潍坊特钢集团有限公司与沈阳天鑫拆除工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院

民事判决书

（2016）鲁0791民初1502号

原告：潍坊特钢集团有限公司，住所地潍坊市钢厂工业园潍钢路中段，统一社会信用代码91370700165557771P1-1。

法定代表人：于光富，该单位董事长。

委托诉讼代理人：***，山东日中律师事务所律师。

被告：沈阳天鑫拆除工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北热闹路52号（现没有实际经营地），组织机构代码76435394-9。

法定代表人：***，该单位总经理。

被告：***，男，1962年8月13日生，汉族，住山东省临沂市东区，现下落不明。

被告：***，男，1966年7月16日，汉族，住江苏省赣榆县，现下落不明。

被告：***，男，1977年7月14日生，汉族，住江苏省赣榆县，现下落不明。

被告：***，男，1975年12月5日生，汉族，个体，住山东省临沂市河东区。

被告：***，男，1969年11月9日生，汉族，个体，住潍坊市潍城区。

以上二被告的共同委托诉讼代理人：***，潍坊坊子阳春法律服务所法律工作者。

原告潍坊特钢集团有限公司（以下简称”特钢集团”）与被告沈阳天鑫拆除工程有限公司（以下简称”天鑫公司”）、***、***、***、***、***承揽合同纠纷一案，本院于2016年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告特钢集团的委托诉讼代理人***、被告***、***的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告天鑫公司、***、***、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

特钢集团向本院提出诉讼请求：判令各被告连带赔偿原告损失3828598.8元并承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年11月6日，特钢集团与天鑫公司签订《建筑安装工程承包合同》及《钢筋混凝土烟囱拆除要求》，约定特钢集团将其厂区内的混凝土烟囱及附属工程拆除工程发包给天鑫公司施工，天鑫公司必须具备高空施工资质，必须保证周边运行设备的安全，拆烟囱应人工利用破拆工具自上而下将烟囱逐步拆除，严禁采用爆破破拆方式等。合同签订后，天鑫公司将该工程转包给***、***、***施工，***、***、***又将该工程转包给***，***又将工程转包给***，使得该工程被非法逐层转包。2016年3月30日19时左右，***、***施工队违规使用挖掘机在烟囱底部强行放倒拆除，烟囱倒塌后造成原告厂区车间及设备设施被砸坏，导致原告停产及修复损失巨大。原告认为因工程被非法逐层转包，***、***、***、***、***应与天鑫公司连带赔偿原告损失。原告为维护其合法利益，特诉至法院，请求判如所请。

***、***辩称，***、***不是涉案工程的承包人或转包人，原告要求二人承担赔偿责任，无事实及法律依据，应驳回原告对***、***的起诉。

天鑫公司、***、***、***未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2015年11月6日，特钢集团与天鑫公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定特钢集团将其公司内的混凝土烟囱及附属工程拆除工程发包给天鑫公司，工程款为39万元，承包方式为大包干，包工包料。此工程不得转包，如有转包，发包方有权终止合同并作罚款处理。因施工质量问题给发包方造成的损失全部由承包方承担。同时，双方由签订《钢筋混凝土烟囱拆除要求》，约定施工方必须具备适用于该工程的一切相关高空施工资质，必须保证周边运行设备的安全，拆烟囱应人工利用破拆工具自上而下将烟囱逐步拆除，严禁采用爆破破拆方式等。

2016年3月30日，天鑫公司施工队违规使用挖掘机在烟囱底部强行放倒拆除，烟囱倒塌后造成原告厂区车间及设备设施被砸坏，致使原告存在停产、修复等损失。2016年4月12日及2016年5月9日，特钢集团委托***等人与天鑫公司的委托代理人***、***两次协商，确认特钢集团因上述事故造成直接损失3828598.8元，天鑫公司表示其经济能力有限，无法全部赔偿。该事实有两份会议记录予以证实，***、***对该记录无异议，并主张从会议记录中可以明确看出***、***是天鑫公司的委托代理人，二人是职务行为，不是承包人，且原告主张的损失应以评估为准。

特钢集团主张涉案工程是***、***及***借用天鑫公司的资质承包的，***、***及**国是实际承包人，施工中，***、***及**国将该工程违法转包给***，***又转包给***，提交特钢集团的诉讼委托代理人***与***、***的电话录音及***与***签订的安全协议书等证据予以证实。***、***对电话录音表示需要核实，对安全协议书表示不知情。二人同时主张***是涉案工程的项目经理，代表公司在合同中签字，***是天鑫公司临时雇佣的工作人员，负责后勤工作，***也是临时雇佣的工作人员，负责协调工程款。原告至今未付过工程款，***代表公司向原告交过押金。经庭后核实，天鑫公司于2015年11月19日向原告交纳安全保证金4万元。

关于***、***、***是否是实际承包人，原告提交的录音证据不足以证实三人是借用天鑫公司的资质，且***、***当庭否认该主张，结合原告提交的《建筑安装工程承包合同》、会议记录等证据，应认定天鑫公司是涉案工程的实际承包人，***、***、***是受天鑫公司委托负责涉案工程，是职务行为，故***、***、**国不应认定为实际施工人。关于是否违法转包，结合原告提交的证据及当事人，均不能证实存在转包的事实，故原告主张存在违法转包，证据不足。

本院认为，天鑫公司与特钢集团存在建筑安装工程承包合同关系，有双方签订的《建筑安装工程承包合同》、会议记录等证据予以证实，事实清楚，证据充分，本院予以确认。天鑫公司在施工过程中违规操作，造成特钢集团损失，依法应予以赔偿。关于损失数额，双方确认直接损失为3828598.8元，本院对此予以确认。又因天鑫公司交纳了4万元的保证金，应予以抵扣。故天鑫公司应赔偿特钢集团事故损失3828594.8元。关于原告主张***、***、***、***、***承担连带赔偿责任，因其未提交有效证据证实上述五被告存在承担连带责任的法定事由，故对原告该主张不予支持。

被告天鑫公司、***、***、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其相应诉讼权利，不影响本院对案件事实的认定、裁判。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告沈阳天鑫拆除工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潍坊特钢集团有限公司损失3828594.8元；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37429元，保全费5000元，共计42429元，由被告沈阳天鑫拆除工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判长隋玉茹

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年八月十一日

书记员***