天津市绿洲园林景观工程有限公司与天津永鼐建设工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

天津市滨海新区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津0116民初1272号

原告：天津市绿洲园林景观工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）远航商务中心33-2-8-108。

法定代表人：郭秀琼，经理。

委托诉讼代理人：李尤，天津融耀律师事务所律师。

被告：天津**建设工程有限公司，住所地天津开发区黄海路98号一区B座六门-202。

法定代表人：张永强，执行董事。

委托诉讼代理人：程天鸽，北京德恒（天津）律师事务所律师。

原告天津市绿洲园林景观工程有限公司（以下简称“绿洲园林公司”）与被告天津**建设工程有限公司（以下简称“**建设公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年2月28日、2019年11月7日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，经当事人申请，就案涉中新生态城项目中加工并安装木地板、护栏及坐凳依法委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司进行造价鉴定。原告绿洲园林公司委托诉讼代理人李尤，被告**建设公司委托诉讼代理人程天鸽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告绿洲园林公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告加工定作费及材料费98375.5元；2、依法判令被告给付原告因逾期付款产生的违约金20495.9元（截止2018年11月30日）；3、依法判令被告给付原告自2018年12月1日至实际给付之日的逾期付款违约金；4、本案诉讼及保全费用由被告承担。案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为依法判令被告给付原告加工定作费及材料费99173元；变更第二项和第三项诉讼请求为依法判令被告以99173元为基数按年利率24%的标准给付原告自2018年10月25日起至实际给付之日止的逾期付款违约金。事实与理由：原告系从事园林景观工程、室内外装饰装修等项目的企业。2018年9月，被告因业务需要将中新生态城项目中的木地板及护栏的加工定作项目发包给原告，双方签订了《木制项目采购组装合同》，合同约定：原告按照被告的定作要求制作及组装木地板和护栏，加工定作费及材料费暂定153480元，最终以现场实际用料数量计算价格。工期自2018年9月18日至2018年10月18日，并对付款方式、违约责任及管辖法院等内容进行了详细的约定。2018年9月21日，被告支付了第一笔加工定作费及材料款40000元。应被告要求，原告派工人于2018年9月26日进场，严格按照被告要求进行施工，并于2018年10月25日完工。经核算，该项目共计使用深度碳化木地板158.85平方米，小桥木地板45平方米，原护栏67延米等，加工定作费及材料费共计145658.5元。原告通知被告办理竣工验收手续，被告不予配合，无奈原告只得通过寄送快递的方式将竣工验收申请书送达被告，并在申请书中标明如被告七日内未组织验收或提出意见则视为验收合格。另查，现该项目早已投入使用。截止到2018年11月30日，扣除被告已付款项40000元及预留的质保金7283元，被告尚欠原告加工定作费及材料款98375.5元；因其未按合同约定日期付款产生了逾期利息20495.9元。原告恶意拖欠货款的行为，有违诚实守信原则，严重影响原告公司的资金周转，严重损害了原告的合法权益，望贵院查明事实，支持原告诉讼请求。

被告**建设公司辩称，请求驳回原告全部诉讼请求。原告没有提供已完成施工量的书面材料，不能办理结算，被告截止现在也不清楚具体金额；原告主张的剩余款项未达到合同约定的付款条件，定作产品存在问题，被告要求原告进行整改，原告均拒绝，导致无法办理验收，不同意支付利息，原告主张的计算标准过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告绿洲园林公司向本院提交如下证据：

证据一、《木制项目采购组装合同》一份，证明2018年9月，双方签订了《木制项目采购组装合同》，合同约定：原告按照被告的定作要求制作及组装木地板和护栏，总造价暂定153480元，最终以现场实际完成的工作总量计算价格。工期自2018年9月18日至2018年10月18日。工期每延误一天按总合同额的千分之五支付违约金，但不超过总合同金额的5%，若未按约定付款的按总合同的日千分之五支付违约金。并对付款方式及管辖法院等内容进行了详细的约定；

证据二、交易明细一份，证明被告于2018年9月21日向原告支付定作款40000元；

证据三、微信截屏四页及照片十一张，证明项目的实际开工日期及碳化木进场日期均为为2018年9月26日，2018年10月18日，碳化木完成总工作量50%，2018年10月25日完工；

证据四、原告给被告寄送竣工验收申请书的快递信息截屏三份、竣工验收申请书两份、工程联系单（整改通知）及工程联系回复单各两份，证明原告于2018年10月30日通过寄送快递的方式将竣工验收申请书送达被告，被告于2018年10月31日签收。申请书写明工程已经于2018年10月20日完工并已投入使用，实际工程造价为145658.5元，要求被告组织验收，如被告收到申请书七日内未提出意见且不组织验收，则视为验收合格。2018年11月3日，被告提出整改要求，原告按照要求于2018年11月4日整改完毕并再次向其寄送竣工验收申请书，被告于2018年11月5日签收，2018年11月20日被告再次提出整改要求，原告于2018年11月22日整改完毕并寄送工程联系回复单，被告于2018年11月23日签收；

证据五、原告公司经理郭凤华与被告公司毛经理的短信聊天记录截屏八页及微信聊天记录一份，证明原告多次找被告催要加工定作款项，被告总以各种借口推脱搪塞；

证据六、2019年度津0116民初1272号《中新生态城项目中加工并安装木地板、护栏及坐凳工程造价鉴定报告》，证明涉案定作产品的造价总额为153209元。

被告**建设公司向本院提交如下证据：

证据一、采购组装合同、银行回单，证明原、被告签订合同，被告向原告打款40000元；

证据二、工程质量整改通知、工作联系单、邮寄凭证，证明原告交付和安装的木制品存在质量问题，被告2018年11月2日要求原告进行整改，原告于2018年11月3日签收；

证据三、工程联系单、现场照片、邮寄凭证，证明原告未履行整改义务，被告于2018年11月20日以邮寄方式要求原告整改，附带安装现场照片，原告2018年11月21日签收；

证据四、工程联系单回复、问题告知通知、现场照片、邮寄凭证，证明被告再次要求原告整改，并要求原告提供产品的合格证等相关材料以进行验收；

证据五、被告毛经理与原告郭总2019年1月4日聊天记录两张，证明被告在2019年1月4日还在以微信、短信的方式继续通知原告整改。

对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年9月，原、被告签订合同编号为LZ-ZS-20180918-01的《木制项目采购组装合同》，约定项目地点为中新生态城，定制范围为木地板、护栏制作组装，组装内容包括加工生产木地板、木护栏。合同总价款为153480元，最终造价以现场实际完成验收合格的总量计算为准。付款方式为签署该合同3日内，被告向原告支付合同总额30%预付款，即46044元。碳化木进场，被告向原告支付合同总额20%进场款，即30696元。碳化木面板安装超过总工作量的50%，被告向原告支付合同总价款10%，即15348元。经建设单位验收合格，被告向原告支付合同总额35%，即53718元。剩余5%作为质保金，质保期满两年如没有质量问题，15日内被告一次性结清剩余质保金7674元。预制加工材料到场后必须经被告项目经理及技术负责人按双方确认的技术要求标准验收合格后，方可进行使用，如有不符合国家标准或本合同约定技术标准的材料产品，原告不得使用，必须无条件更换合格产品。原告木制品交付时间自2018年9月18日至2018年10月18日。工期每延误一天按总合同额的5‰处罚违约金，但不超过总合同金额的5%。若未按约定付款的按总合同的日5‰处罚违约金。原、被告均在合同中盖章确认。2018年9月21日，被告向原告转账支付定作款40000元。2019年10月30日，原告向被告邮寄《竣工验收申请书》，载明涉案定作产品已于2018年10月20日前完成并已投入使用，申请被告在收到申请书七日内对该定作产品进行组织验收或提出意见，若未验收或未提出意见则视为验收合格，定作产品总价为145658.5元，被告于2018年10月31日签收。2018年11月2日，被告向原告邮寄《工作联系单》和《工程质量整改通知单》，提出整改要求，原告于2018年11月3日签收。2018年11月4日，原告向被告邮寄《竣工验收申请书》，载明被告于2018年11月3日提出的问题，原告已于2018年11月4日整改完毕，申请被告在收到申请书七日内对该定作产品进行组织验收或提出意见，若未验收或未提出意见则视为验收合格，定作产品总价为145658.5元，被告于2018年11月5日签收。2018年11月20日，被告向原告邮寄《工程联系单》，提出五项问题，要求原告整改，在自检合格后报验，原告于2018年11月21日签收。2018年11月22日，原告向被告邮寄《工程联系单回复》，对被告提出的五项问题进行了回复，被告于2018年11月23日签收。2018年12月4日，被告向原告邮寄《工程联系单回复》和《木质项目采购组装合同存在问题告知通知》，再次提出整改问题，原告于2018年12月5日签收。

本案在审理过程中，2019年3月14日，原告申请就涉案定作产品中原告安装的木地板和护栏的工作量进行鉴定。经本院依法委托，天津滨海旺辉工程咨询有限公司于2019年9月18日作出2019年度津0116民初1272号《中新生态城项目中加工并安装木地板、护栏及坐凳工程造价鉴定报告》，鉴定结论确定的定作产品造价为153209元。鉴定费用为6139元。

本案在审理过程中，2019年3月6日，被告申请就涉案定作产品中原告交付和安装的地板和护栏是否达到质量合格标准以及是否符合验收规范标准进行鉴定。经本院依法委托，选定天津元旭工程咨询管理有限公司作为鉴定机构，但被告未在天津元旭工程咨询管理有限公司规定的期限交纳鉴定费用，该鉴定公司将案件退回本院。

本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案定作产品的造价总额如何确定；2、涉案定作产品是否已完成并验收；3、被告是否应向原告支付剩余定作款；4、被告是否应向原告承担违约责任。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人的合法权益均受法律保护。本案中，原告与被告签订的合同编号为LZ-Y-20180918-01的《木制项目采购组装合同》系双方方当事人真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定之处，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。

关于涉案定作产品的造价总额如何确定的问题，根据鉴定人天津滨海旺辉工程咨询有限公司于2019年9月18日作出的2019年度津0116民初1272号《中新生态城项目中加工并安装木地板、护栏及坐凳工程造价鉴定报告》的鉴定结论，本案案涉定作产品的造价总额为153209元。庭审中，原告要求在鉴定结论的造价中减去6712元的另案【即（2019）津0116民初1271号】增项造价，本院予以调整并照准。本院认为，鉴定人天津滨海旺辉工程咨询有限公司进行的涉案定作产品造价鉴定，结论具有合理性，本院予以采信。根据鉴定结论，本院认为，本案涉案定作产品的造价总额应为146497元。

关于涉案定作产品是否已完成并验收的问题，本院认为，原、被告双方就是否已具备验收条件无法达成一致，涉案定作产品一直未进行实际验收。被告辩称涉案定作产品中原告未提供交付的地板和护栏的质量合格证明，原告未完全履行合同义务，不符合验收和支付剩余定作款的条件。本院认为，根据原、被告签订的合同编号为LZ-Y-20180918-01的《木制项目采购组装合同》的约定，预制加工材料到场后必须经被告项目经理及技术负责人按双方确认的技术要求标准验收合格后，方可进行使用，如有不符合国家标准或本合同约定技术标准的材料产品，原告不得使用，必须无条件更换合格产品。根据合同约定，被告如对原告交付的材料质量有异议，应向原告提出并更换，但本案中涉案定作产品已经完成，并已处于实际使用状态，被告未举证证明在原告交付材料施工时就材料质量问题提出过异议，可以认定被告认可原告交付材料的质量合格。庭审中，被告申请对原告交付和安装的地板和护栏是否达到质量合格标准以及是否符合验收规范标准进行鉴定，但被告未在鉴定机构规定的期限内交纳鉴定费，导致鉴定事项被鉴定人退回本院，应当视为被告自行放弃了鉴定的权利。综合以上，本院对被告的抗辩不予采信。根据原告于2018年11月4日向被告邮寄的《竣工验收申请书》载明的信息显示，原告已于2018年11月4日整改完毕，申请被告在收到申请书七日内对该项目进行组织验收或提出意见，若未验收或未提出意见则视为验收合格，被告于2018年11月5日签收。直到2018年11月20日，被告才向原告邮寄《工程联系单》，提出五项问题，要求原告整改，在原告自检合格后再向被告报验。本院认为，被告2018年11月5日收到原告寄送的《竣工验收申请书》后，未在申请书中载明的七日内提出意见，亦未组织验收，应视为被告认可涉案定作产品验收合格。本院认为，被告收到原告提交的《竣工验收申请书》之日即2018年11月5日为本案涉案定作产品的验收合格的日期。至于2018年11月5日之后原、被告双方关于涉案项目的沟通，应属于保修之范畴。

关于被告是否应向原告支付剩余定作款的问题，本院认为，根据原、被告签订的《木质项目采购组装合同》中关于付款方式的约定，验收合格后，被告应向原告支付涉案定作款总额的95%，剩余工程款总额的5%作为质保金。鉴定结论确定的涉案定作款总额为146497元，即被告应向原告支付的定作款应为139172.15元。被告已向原告支付定作款40000元，故被告还应向原告支付剩余定作款99172.15元。

关于被告是否应向原告承担违约责任的问题，本院认为，涉案定作产品的验收日期为2018年11月5日，根据原、被告签订的《木质项目采购组装合同》中关于付款方式的约定，定作产品验收合格后，被告应向原告支付扣除5%质保金后的剩余定作款，但截至法庭辩论终结前，被告未按约定向原告支付剩余定作款款，已构成《木质项目采购组装合同》中未按约定付款的违约情形，被告应向原告承担迟延付款的违约责任。《木质项目采购组装合同》中双方约定的违约金为每迟延一日支付合同总额的5‰，本院认为，该标准过高，庭审中原告将该项诉讼请求调整为按年利率24%计算。本院认为，本案并非民间借贷纠纷，不能依照《最高人民法院民间借贷司法解释》的规定参照适用年利率24%计算本案的违约金。庭审中被告同意按照同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，本院认为，该标准具有合理性，被告应以99172.15元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍向原告支付自2018年11月6日起至实际给付之日止的违约金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、被告天津**建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告天津市绿洲园林景观工程有限公司支付加工定作费及材料费99172.15元；

二、被告天津**建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内，以99172.15元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍的标准向原告天津市绿洲园林景观工程有限公司支付自2018年11月6日起至实际给付之日止的违约金；

三、驳回原告天津市绿洲园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。

如被告天津**建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取计1339元，保全费1120元，鉴定费6139元，由被告天津**建设工程有限公司负担（原告已预交），并于本判决生效之日起十日内直接给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于天津市第三中级人民法院。

审判员　　刘福成

二〇一九年十一月二十七日

书记员　　杨宝鹏

附相关法条：

1．《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。