天津市绿洲园林景观工程有限公司、某某建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终631号

上诉人（原审原告）：天津市绿洲园林景观工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）远航商务中心33-2-8-108。

法定代表人：郭秀琼，总经理。

委托诉讼代理人：李尤，天津融耀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，住所地天津开发区黄海路98号一区B座六门-202。

法定代表人：张永强，执行董事。

委托诉讼代理人：程天鸽，北京德恒（天津）律师事务所律师。

上诉人天津市绿洲园林景观工程有限公司（以下简称绿洲公司）、上诉人****建设工程有限公司（以下简称永鼐公司）因承揽合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿洲公司上诉请求：1.判令永鼐公司以146497元为基数，按照年利率24%的标准向绿洲公司支付自2018年11月6日起至实际给付之日止的违约金；2.本案上诉费用由永鼐公司承担。事实和理由：涉案《木制项目采购组装合同》第四条第3款约定“工期每延误一天按总合同额的5‰处罚违约金，但不超过总合同额的5%。若未按约定付款的按总合同的日5‰处罚违约金。”故违约金计算基数应以合同总额146497元为准，因日5‰的约定过高，绿洲公司自愿将标准下降为按照年利率24%计算。一审法院以99172.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准计算违约金无事实和法律依据。

永鼐公司辩称，不同意绿洲公司的上诉请求。答辩理由为：关于违约金，合同约定的迟延付款违约金标准明显高于绿洲公司的实际损失，人民法院依法有权根据实际损失予以调整。一审判决将迟延付款违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，符合法律规定。

永鼐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回绿洲公司的全部诉讼请求或发回重审；2.两审案件受理费由绿洲公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。其一，绿洲公司未提供施工原材料的质量合格凭证，永鼐公司也从未认可材料合格。其二，涉案项目未完成整体竣工验收，永鼐公司亦未认可验收合格。2.一审判决程序错误且适用法律错误。其一，永鼐公司未缴纳鉴定费用，并非放弃鉴定权利。其二，永鼐公司并无申请质量及验收鉴定的义务，申请鉴定也只为法院查明案件事实，不由此承担举证责任。

绿洲公司辩称，不同意永鼐公司的上诉请求。答辩理由为：1.关于质量问题，在材料进场时，永鼐公司已对材料质量进行检测及审核，不存在质量问题。2.关于竣工日期和验收合格的问题，永鼐公司始终不配合绿洲公司进行工程验收，绿洲公司只能通过向永鼐公司邮寄快递的方式进行竣工验收，该工程已投入使用，应视为竣工验收合格。3.关于金额，一审认定永鼐公司未支付的工程款项数额合理，符合鉴定的数额。

绿洲公司向一审法院起诉请求：1.判令永鼐公司给付绿洲公司加工定作费及材料费98375.5元；2.判令永鼐公司给付绿洲公司因逾期付款产生的违约金20495.9元（截止2018年11月30日）；3.判令永鼐公司给付绿洲公司自2018年12月1日至实际给付之日的逾期付款违约金；4.本案诉讼及保全费用由永鼐公司承担。后永鼐公司变更第一项诉讼请求为判令永鼐公司给付绿洲公司加工定作费及材料费99173元；变更第二项和第三项诉讼请求为判令永鼐公司以99173元为基数按年利率24%的标准给付绿洲公司自2018年10月25日起至实际给付之日止的逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2018年9月，绿洲公司与永鼐公司签订合同编号为LZ-ZS-20180918-01的《木制项目采购组装合同》，约定项目地点为中新生态城，定制范围为木地板、护栏制作组装，组装内容包括加工生产木地板、木护栏。合同总价款为153480元，最终造价以现场实际完成验收合格的总量计算为准。付款方式为签署该合同3日内，永鼐公司向绿洲公司支付合同总额30%预付款，即46044元。碳化木进场，永鼐公司向绿洲公司支付合同总额20%进场款，即30696元。碳化木面板安装超过总工作量的50%，永鼐公司向绿洲公司支付合同总价款10%，即15348元。经建设单位验收合格，永鼐公司向绿洲公司支付合同总额35%，即53718元。剩余5%作为质保金，质保期满两年如没有质量问题，15日内永鼐公司一次性结清剩余质保金7674元。预制加工材料到场后必须经永鼐公司项目经理及技术负责人按双方确认的技术要求标准验收合格后，方可进行使用，如有不符合国家标准或本合同约定技术标准的材料产品，绿洲公司不得使用，必须无条件更换合格产品。绿洲公司木制品交付时间自2018年9月18日至2018年10月18日。工期每延误一天按总合同额的5‰处罚违约金，但不超过总合同金额的5%。若未按约定付款的按总合同的日5‰处罚违约金。双方均在合同中盖章确认。2018年9月21日，永鼐公司向绿洲公司转账支付定作款40000元。2019年10月30日，绿洲公司向永鼐公司邮寄《竣工验收申请书》，载明涉案定作产品已于2018年10月20日前完成并已投入使用，申请永鼐公司在收到申请书七日内对该定作产品组织验收或提出意见，若未验收或未提出意见则视为验收合格，定作产品总价为145658.5元，永鼐公司于2018年10月31日签收。2018年11月2日，永鼐公司向绿洲公司邮寄《工作联系单》和《工程质量整改通知单》，提出整改要求，绿洲公司于2018年11月3日签收。2018年11月4日，绿洲公司向永鼐公司邮寄《竣工验收申请书》，载明永鼐公司于2018年11月3日提出的问题，绿洲公司已于2018年11月4日整改完毕，申请永鼐公司在收到申请书七日内对该定作产品进行组织验收或提出意见，若未验收或未提出意见则视为验收合格，定作产品总价为145658.5元，永鼐公司于2018年11月5日签收。2018年11月20日，永鼐公司向绿洲公司邮寄《工程联系单》，提出五项问题，要求绿洲公司整改，在自检合格后报验，绿洲公司于2018年11月21日签收。2018年11月22日，绿洲公司向永鼐公司邮寄《工程联系单回复》，对永鼐公司提出的五项问题进行了回复，永鼐公司于2018年11月23日签收。2018年12月4日，永鼐公司向绿洲公司邮寄《工程联系单回复》和《木质项目采购组装合同存在问题告知通知》，再次提出整改问题，绿洲公司于2018年12月5日签收。

本案在审理过程中，2019年3月14日，绿洲公司申请就涉案定作产品中绿洲公司安装的木地板和护栏的工作量进行鉴定。经一审法院依法委托，天津滨海旺辉工程咨询有限公司于2019年9月18日作出2019年度津01**民初1272号《中新生态城项目中加工并安装木地板、护栏及坐凳工程造价鉴定报告》，鉴定结论确定的定作产品造价为153209元。鉴定费用为6139元。

本案在审理过程中，2019年3月6日，永鼐公司申请就涉案定作产品中绿洲公司交付和安装的地板和护栏是否达到质量合格标准以及是否符合验收规范标准进行鉴定。经一审法院依法委托，选定天津元旭工程咨询管理有限公司作为鉴定机构，但永鼐公司未在天津元旭工程咨询管理有限公司规定的期限交纳鉴定费用，该鉴定公司将案件退回。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.涉案定作产品的造价总额如何确定；2.涉案定作产品是否已完成并验收；3.永鼐公司是否应向绿洲公司支付剩余定作款；4.永鼐公司是否应向绿洲公司承担违约责任。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人的合法权益均受法律保护。本案中，绿洲公司与永鼐公司签订的合同编号为LZ-ZS-20180918-01的《木制项目采购组装合同》系双方当事人真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定之处，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。

关于涉案定作产品的造价总额如何确定的问题，根据鉴定人天津滨海旺辉工程咨询有限公司于2019年9月18日作出的2019年度津01**民初1272号《中新生态城项目中加工并安装木地板、护栏及坐凳工程造价鉴定报告》的鉴定结论，本案案涉定作产品的造价总额为153209元。庭审中，永鼐公司要求在鉴定结论的造价中减去6712元的另案【即（2019）津0116民初1271号】增项造价，一审法院予以调整并照准。鉴定人天津滨海旺辉工程咨询有限公司进行的涉案定作产品造价鉴定，结论具有合理性，予以采信。根据鉴定结论，本案涉案定作产品的造价总额应为146497元。

关于涉案定作产品是否已完成并验收的问题，永鼐公司与绿洲公司就是否已具备验收条件无法达成一致，涉案定作产品一直未进行实际验收。永鼐公司辩称涉案定作产品中绿洲公司未提供交付的地板和护栏的质量合格证明，绿洲公司未完全履行合同义务，不符合验收和支付剩余定作款的条件。根据双方签订的合同编号为LZ-ZS-20180918-01的《木制项目采购组装合同》的约定，预制加工材料到场后必须经永鼐公司项目经理及技术负责人按双方确认的技术要求标准验收合格后，方可进行使用，如有不符合国家标准或本合同约定技术标准的材料产品，绿洲公司不得使用，必须无条件更换合格产品。根据合同约定，永鼐公司如对绿洲公司交付的材料质量有异议，应向绿洲公司提出并更换，但本案中涉案定作产品已经完成，并已处于实际使用状态，永鼐公司未举证证明在绿洲公司交付材料施工时就材料质量问题提出过异议，可以认定永鼐公司认可绿洲公司交付材料的质量合格。庭审中，永鼐公司申请对绿洲公司交付和安装的地板和护栏是否达到质量合格标准以及是否符合验收规范标准进行鉴定，但永鼐公司未在鉴定机构规定的期限内交纳鉴定费，导致鉴定事项被鉴定人退回，应当视为其自行放弃了鉴定的权利。综合以上，一审法院对永鼐公司的抗辩不予采信。根据绿洲公司于2018年11月4日向永鼐公司邮寄的《竣工验收申请书》载明的信息显示，绿洲公司已于2018年11月4日整改完毕，申请永鼐公司在收到申请书七日内对该项目组织验收或提出意见，若未验收或未提出意见则视为验收合格，永鼐公司于2018年11月5日签收。直到2018年11月20日，永鼐公司才向绿洲公司邮寄《工程联系单》，提出五项问题，要求绿洲公司整改，在绿洲公司自检合格后再向永鼐公司报验。永鼐公司于2018年11月5日收到绿洲公司寄送的《竣工验收申请书》后，未在申请书中载明的七日内提出意见，亦未组织验收，应视为永鼐公司认可涉案定作产品验收合格。永鼐公司收到绿洲公司提交的《竣工验收申请书》之日即2018年11月5日为本案涉案定作产品的验收合格的日期。至于2018年11月5日之后双方关于涉案项目的沟通，应属于保修之范畴。

关于永鼐公司是否应向绿洲公司支付剩余定作款的问题，根据双方签订的《木质项目采购组装合同》中关于付款方式的约定，验收合格后，永鼐公司应向绿洲公司支付涉案定作款总额的95%，剩余工程款总额的5%作为质保金。鉴定结论确定的涉案定作款总额为146497元，即永鼐公司应向绿洲公司支付的定作款应为139172.15元。永鼐公司已向绿洲公司支付定作款40000元，故永鼐公司还应向绿洲公司支付剩余定作款99172.15元。

关于永鼐公司是否应向绿洲公司承担违约责任的问题，涉案定作产品的验收日期为2018年11月5日，根据双方签订的《木质项目采购组装合同》中关于付款方式的约定，定作产品验收合格后，永鼐公司应向绿洲公司支付扣除5%质保金后的剩余定作款，但截至法庭辩论终结前，永鼐公司未按约定向绿洲公司支付剩余定作款款，已构成《木质项目采购组装合同》中未按约定付款的违约情形，永鼐公司应向绿洲公司承担迟延付款的违约责任。《木质项目采购组装合同》中双方约定的违约金为每迟延一日支付合同总额的5‰，该标准过高，庭审中绿洲公司将该项诉讼请求调整为按年利率24%计算。本案并非民间借贷纠纷，不能依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定参照适用年利率24%计算本案的违约金。庭审中永鼐公司同意按照同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，该标准具有合理性，永鼐公司应以99172.15元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍向绿洲公司支付自2018年11月6日起至实际给付之日止的违约金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决如下：“一、被告****建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告天津市绿洲园林景观工程有限公司支付加工定作费及材料费99172.15元；二、被告****建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内，以99172.15元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍的标准向原告天津市绿洲园林景观工程有限公司支付自2018年11月6日起至实际给付之日止的违约金；三、驳回原告天津市绿洲园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。如被告****建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计1339元，保全费1120元，鉴定费6139元，由被告****建设工程有限公司负担（原告已预交），并于本判决生效之日起十日内直接给付原告。”

二审期间，双方当事人除当庭陈述、提交书面意见外，未提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩情况，确定本案的争议焦点为：1.涉案施工原材料的质量问题；2.涉案定作产品的验收问题；3.质量及验收标准鉴定问题；4.迟延付款违约金问题。

关于争议焦点1.涉案《木制项目采购组装合同》明确约定，预制加工材料到场后必须经永鼐公司项目经理及技术负责人按双方确认的技术要求标准验收合格后，方可进行使用，如有不符合国家标准或合同约定技术标准的材料产品，绿洲公司不得使用，必须无条件更换合格产品。双方履行合同过程中，永鼐公司并未举证证实在绿洲公司施工原材料进场验收时提出过质量异议，现上述施工原材料均已实际用于涉案定作产品，且涉案定作产品已经完工交付且实际使用，一审法院据此认定永鼐公司认可绿洲公司交付材料的质量合格并无不当，予以维持。

关于争议焦点2.绿洲公司于2018年11月4日向永鼐公司邮寄《竣工验收申请书》，永鼐公司于2018年11月5日签收后，未在《竣工验收申请书》载明的收到申请书七日内对该项目组织验收或提出意见，直至2018年11月20日才向永鼐公司邮寄《工程联系单》，一审法院据此认定应视为永鼐公司认可涉案定作产品验收合格并无不当，予以维持。

关于争议焦点3.对于永鼐公司申请的就涉案定作产品中绿洲公司交付和安装的地板和护栏是否达到质量合格标准以及是否符合验收规范标准的鉴定，一审法院已委托选定鉴定机构，鉴定机构因永鼐公司未在规定期限内交纳鉴定费用将案件退回，鉴定程序并无不当。

关于争议焦点4.涉案《木制项目采购组装合同》约定的迟延付款违约金标准明显过高，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情确定的违约金标准符合公平原则和诚实信用原则，于法有据，予以维持。绿洲公司主张以合同总价款作为违约金计算基数没有事实依据，主张以24%作为违约金计算标准没有法律依据，不予支持。

综上所述，永鼐公司、绿洲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3264元，由上诉人****建设工程有限公司负担2280元，上诉人天津市绿洲园林景观工程有限公司负担984元。

本判决为终审判决。

审判长　景　新

审判员　毕云生

审判员　陈　晨

二〇二〇年六月十七日

书记员　荆　冉

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……