大连信豪建设集团有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终2940号

上诉人（原审原告）：大连信豪建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市石城乡光明村（政府办公楼213室）。

法定代表人：李家玺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋树桓，辽宁安城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年4月14日生，汉族，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：迟艳男，辽宁仁凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘翠，女，1964年10月11日生，汉族，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：迟艳男，辽宁仁凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王卿，男，1987年9月17日生，汉族，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：迟艳男，辽宁仁凯律师事务所律师。

上诉人大连信豪建设集团有限公司（以下简称信豪公司）因与被上诉人***、刘翠、王卿合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初10282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

信豪公司上诉请求：一、撤销一审民事判决,改判或发回重审(上诉总标的额为45万元)；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有错误,一审没有判决三被上诉人共同偿还欠款并承担连带责任有误。1、***与刘翠系夫妻关系,夫妻二人是以承包工程为生,由***负责施工,由刘翠负责财务记账,其子王卿也参与收款等工作。王卿系大连联合收费公司的抄表员,每周只有二三天早晚时间进行抄表工作,其余时间参与工程管理。因被上诉人没有建设工程资质就在上诉人处分包部分工程施工获取收入,用于其家庭生活。2、王卿银行卡里近60万元存款,就是***收取中石油运输公司280多万元工程的一部分,目的就是为了逃避债务而转移工程款的。之前,三被上诉人都多次从上诉人处提取过工程款，王卿不可能有近60万元的存款,王卿已离婚,其儿子都依靠父母抚养,不可能一夜暴富,因此,一审应当判决三被上诉人共同给付原告欠款并承担连带责任。二、一审判决不支持40万元垫付税费是错误的。1、上诉人与***在2021年1月18日签订的《和解协议》中明确约定:“甲方(***)向乙方(信豪公司)保证并承诺l、在本案胜诉之后,乙方有权持本《和解协议》和该案判决书直接向发包方中石油运输公司提取挂靠税费39万元,另加前期所欠一万元,总计40万元,甲方必须积极协助与配合”。该《和解协议》是原告与被告***在以***为原告起诉被告中石油运输公司索要325万元工程款一案的诉讼中达成的。***承诺由其给付由上诉人为其垫付的40万元税费,让上诉人承认***为实际施工人,上诉人有权直接向中石油运输公司从所欠工程款中提取。现中石油公司拒绝支付,因为***非法占用了中石油运输公司的房屋拒不倒房。这仅仅是约定的一种支付方式,并非是付款的条件,并没有约定中石油运输公司不支付,就免除***给付40万义务。现在***的原因,导致上诉人无法直接从中石油运输公司提取40万元的情况下,***就应当无条件的将40万元支付给上诉人。2、在2021年6月16日以***为原告起诉被告中石油运输公司索要325万元工程款一案胜诉之后,上诉人与***又签订了《协议》一份,在该份《协议》中对双方之间存在的债权债务进行了全部明确的约定。其中包括40万元税费,也由***支付给上诉人,而不是由上诉人自己向中石油运输公司索要,该《协议》已经对40万的支付作出重新约定,而***不讲诚信,在收到280多万元工程款之后,对其约定的应付款分文不付,并将工程款转移到其儿子银行卡。3、一审判决认为,“该笔40万元税费已在另案中处理,本院对信豪公司该项诉讼请求不予支持”明显是错误的,与案件事实不符,其理由不能成立,所谓“另案”的判决结果,既没有判决***给付上诉人40万元,也没判决中石油运输公司给付上诉人40万元。也不涉及2021年6月16日上诉人与***又签订了《协议》内容,依据以上事实,本案就应当判决由***支付40万元税费,况且,***已经收到案涉工程款280多万元,没有任何不支付的理由。三、一审没有判决5万元工程款(欠债权人李常松)是错误的。一审认为,“因***提供的证据证明已与李常松结清了混泥土欠款,且信豪公司无证据已向李常松支付了该五万元,故本院对信豪公司该项诉讼请求不予支持”,与事实不符,***在本案开庭时提交了一份复印件《抵房协议》,没有原件,其内容都是打印的,既然是协议,就应当由双方签字,不能仅有一方签字,该协议也没有形成的时间,上诉人对其真实性有异议。其《抵房协议》内容与上诉人、被上诉人和李常松三方在2019年1月29日签订的《房屋抵债协议书》内容有矛盾,三方协议明确约定房屋抵款后剩余5万元以现金方式支付,而没有约定以大钟抵顶5万元一说。该《抵房协议》从形式到内容,均有瑕疵,依法不应当作为***已经支付了李常松5万元的定案依据,一审判决证据不足。综上,上诉人认为,一审已经认定《和解协议》、《协议》均是双方的真实意思表示,是合法有效的,就应当按协议约定,判决被上诉人履行协议约定的各项给付义务,而不能由法官任意选择。被上诉人在收到288.5万元工程款之后,拒不履行协议约定的付款义务,已经构成违约,其应当依法承担违约责任。上诉人的诉求完全是依据双方在《和解协议》和《协议》中所确定的款项和数额,并与被上诉人承诺应付的款项一致,一审就应当全部支持上诉人的诉求。

***、刘翠、王卿共同辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人应对其主张进行举证，而不是凭空捏造事实，误导法庭。王卿系事业单位具有编制的正式员工，系稳定工作并提供较高、且稳定的工资收入来源，王卿将个人名下房产出售后，拥有60万存款完全合乎常理，并非上诉人所述。***购买王卿名下房屋用于履行与案外人李常松的《抵房协议》，王卿因此对***享有债权，***向王卿偿还债务的行为合法有效，将***的债务清偿行为认定为王卿参与工程管理，于事实和法律无据。二、上诉人信豪公司与被上诉人***之间的《和解协议》、《协议》中都多次提到的“325万元工程款”，系“中国石油天然气运输公司辽宁大连分公司停车场增加土石方工程”经结算审核后的审定金额3,250,414元，该笔工程款在大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初142号生效民事判决书中得到了各方的认可，中石油答辩时也表示同意履行付款义务和手续，仅系由于在诉讼审理阶段暂停付款程序。上诉人与被上诉人达成的两个协议皆是基于上述3,250,414元工程款债权全部归属于实际施工人***的前提，***认可将325万中的40万元作为挂靠税费由上诉人信豪公司获得，但***并未实际取得3,250,414元全款，并不具备支付该40万元的法律基础与事实前提。在上述案件中，由于信豪公司和***皆认可3,250,414元工程款中的40万元由信豪公司获得，故甘井子区人民法院将该40万元与工程质保金、违约金等认定为不再属于信豪公司和***之间的法律合同关系，应由信豪公司直接向中石油主张。上诉人一审提供的《执行裁定书》中也证明，法院执行了信豪公司在中石油处的工程款2,885,000元，信豪公司剩余工程款仍然在中石油处，信豪公司应当向中石油主张。事实上，中石油一直同意向信豪公司支付剩余工程款，是信豪公司欲将剩余工程款与工程质保金、违约金等一同提起诉讼主张权利而导致的迟迟不向中石油开具发票，中石油也无法继续其公司内部付款程序。而信豪公司的行为也明确表明其拒绝向***履行《协议》第二条为***出具有关法律手续的义务。综上，信豪公司既在与中石油的建设工程施工合同关系中主张剩余工程款，又向被上诉人主张该40万元，属于重复主张权利，明显不具备事实与法律依据。三、上诉人陈述其并非该5万元工程款的债权人，该笔工程款系***与李常松之间的法律关系，***没有同意上诉人代位清偿该笔债务，上诉人也没有实际代替***偿还该笔债务。***与李常松之间的法律关系与本案无关，上诉人应对其具备主张该笔债权的主体资格承担举证责任。

信豪公司向一审法院起诉请求：1.三被告共同偿还欠款884,000元及利息（自2021年9月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；2.申请费由三被告负担。

一审法院认定事实：2012年12月10日，信豪公司与***签订建设工程施工挂靠承包合同，约定***联系到中国石油天然气运输公司大连分公司二车队改造项目工程，需要挂靠在信豪公司名下，使用信豪公司资质与发包方签订合同。***具体负责承包施工，自行投资、垫资、自负盈亏，信豪公司不参与具体施工管理。税费、管理费由***承担，信豪公司给***出具授权委托书，***享有该工程实际施工人的全部权利。中石油大连分公司（发包人）与信豪公司（承包人）签订有建设工程施工合同，工程名称为中国石油天然气运输公司大连分公司二车队改造项目，开工日期2012年12月24日，竣工日期2013年6月30日。2013年3季度，信豪公司施工了中国石油天然气运输公司辽宁大连分公司停车场增加土石方工程。2020年4月，郝春科在大连市甘井子区人民法院起诉信豪公司与***，请求法院判令支付工程款524,661元。2021年4月，大连市甘井子区人民法院判决信豪公司支付工程款355,221元。信豪公司上诉后，大连市中级人民法院维持了该判决。2021年1月18日，***与信豪公司签订和解协议，约定***承包实际施工的中石油工程，由***挂靠在信豪公司施工，发包方尚欠增加工程部分的工程款325万元以及未按期给付工程款的违约金，***已经向法院起诉并申请保全。***承诺该案胜诉后，信豪公司可直接向发包方提取挂靠费40万元（325万×12%＋1万）；***涉及的其他中石油运输公司工程的欠款，由***负责偿还，包括信豪公司担保的欠李常松的5万元混凝土款，正在诉讼中的郝春科案件如判决需要支付工程款都由***承担；该案诉讼之后，因***引起的其他诉讼，如需要信豪公司出庭产生的诉讼费、律师费由***承担，具体发生再议；在该案诉讼中，信豪公司同意***以实际施工人名义起诉发包方，***更换律师，原代理律师不再参与此案；***给付信豪公司40万元后，双方账目两清。

2021年1月，***起诉请求法院判令信豪公司支付工程款3,250,414元，中国石油运输有限公司辽宁分公司在欠付工程款范围内承担连带责任，6月1日，大连市甘井子区人民法院判决信豪公司支付***工程款2,850,414元，驳回其他诉讼请求。在执行过程中，法院已提取信豪公司在中国石油运输有限公司大连分公司的工程款2,885,000元，包括工程款2,850,414元及诉讼费34,586元。

2021年6月16日，***与信豪公司签订协议，约定***诉中石油运输大连分公司拖欠工程款一案，大连市甘井子区人民法院已作出判决，双方均不上诉，诉讼费和保全费由***承担；关于违约金，将以***为原告，中石油运输公司大连分公司为被告向法院提起诉讼，信豪公司为***出具法律手续，费用由***负担，如果胜诉违约金归***所有；按双方原和解协议约定，***从工程款中支付给信豪公司40万元，***欠李常松5万元由***负责支付并提供付款证明；郝春科一案一审判决信豪公司支付355,221元，***将355,221元存入信豪公司律师银行卡，待二审判决生效后支付，二审继续委托律师出庭，代理费2万元和诉讼费13960元由***支付给信豪公司；***给付信豪公司40万元、13,960元和2万元后，双方账目两清，33,960元在中石油大连分公司支付325万元工程款同时由***支付给信豪公司。

刘翠系***妻子，王卿系***长子。刘翠及王卿在2015年和2019年两次在收到工程款的收据上签字。本案在诉讼期间，信豪公司申请本院查封了王卿的银行账户。

一审法院认为，信豪公司与***签订建设工程施工挂靠承包合同，约定***挂靠在信豪公司名下，使用信豪公司资质与发包方签订合同。信豪公司不参与具体施工管理。税费、管理费由***承担，而之后***即挂靠在信豪公司从事施工，符合挂靠经营合同纠纷的内涵，故本案案由应当是挂靠经营合同纠纷。

信豪公司与***2021年1月18日签订的和解协议及2021年6月16日签订的协议系双方真实意思的表示，不违反效力性强制性法律的规定，系有效合同。

关于389,181元。双方在2021年6月15日的协议中约定郝春科一案一审判决信豪公司支付355,221元，***将355,221元存入信豪公司律师银行卡，待二审判决生效后支付，代理费2万元和诉讼费13,960元由***支付给信豪公司。现郝春科诉信豪公司及***案件二审已维持原判，双方约定的给付条件已成就，***应当向信豪公司支付389,181元。

关于欠李常松的5万元。双方在2021年1月18日的和解协议中约定由***负责偿还信豪公司担保的欠李常松的5万元混凝土款，因***提供的证据证明已与李常松结清了混凝土欠款，且信豪公司无证据已向李常松支付了该笔5万元，故一审法院对信豪公司该项诉讼请求不予支持。

关于税费40万元。2021年6月1日，大连市甘井子区人民法院判决信豪公司支付***工程款2,850,414元，该判决已生效。在该诉讼中，***的诉讼请求标的额为3,250,414元，大连市甘井子区人民法院认为依照双方和解协议对工程款分配进行了约定，将约定的40万元直接从审定的工程款3,250,414中扣除，该笔40万元税费已在另案中处理，一审法院对信豪公司该项诉讼请求不予支持。

关于案件受理费2900元及保全申请费5000元。在***诉信豪公司与中国石油运输有限公司辽宁分公司一案中，法院执行了信豪公司工程款2,850,144元及案件受理费34,586元。按照双方在2021年1月18日的和解协议中约定，诉讼费用由***负担，故从信豪公司已执行的34,586元应当由***返还给信豪公司。

关于刘翠与王卿是否承担责任。信豪公司是与***签订的建设工程施工挂靠承包合同，在施工的过程中亦是***全程管理，刘翠与王卿的两次收款行为一审法院无法认定刘翠与王卿系挂靠承包合同的相对方，亦无法认定刘翠与王卿应当共同与***承担债务。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付给原告大连信豪建设集团有限公司郝春科的工程款389,181元，并从2021年9月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、被告***于判决生效之日起十日内支付给原告大连信豪建设集团有限公司诉讼费34,586元，并从2021年9月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回原告大连信豪建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6400元（信豪公司已预交），由原告信豪公司负担3200元，被告***负担3200元。

二审中，上诉人提交一份收条，拟证明2021年11月6日上诉人支付给李常松5万元现金，已经履行了上诉人、被上诉人、案外人李常松三方协议。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为***与李常松达成了抵房协议，且已全部履行，***的抵房协议在之前的庭审中已经经过上诉人质证了。本院对该证据予以采信。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查，2019年10月20日，***向信豪公司出具承诺书，记载中国石油天然气运输公司大连分公司二车队改造工程，由我***个人承包施工，***是实际施工人，因该项工程发生的材料费和人工费，都由***个人承担，与信豪公司无关。

再查，***与李常松于2019年1月29日签订《房屋抵债协议书》，约定因***欠李常松中石油大连分公司二车队改造工程用混凝土材料款128万元，经双方协商同意，***以位于大连市沙河口区（房屋面积92平方米具体详见房产证，房产所有人为王卿）房屋抵顶123万元，剩余5万元以现金方式支付。现金部分及房屋过户手续一个月内办理完毕，其中房屋过户税费及相关费用由李常松承担，办理过户手续时李常松须向***出具款项结清证明。信豪公司在该《房屋抵债协议书》尾部担保方处加盖印证。***一审中提交李常松出具的抵房协议复印件一份，记载中国石油天然气运输公司大连分公司，二车队改造工程项目负责人***欠李常松混凝土款128万，***以大连沙河口区兰园街十号楼4-1室房屋，价值123万元及一座大钟表，价值五万元，以抵债方式转让给李常松，用作结清混凝土款，已全部付清李常松的混凝土款128万。该抵房协议未记载出具日期。因抵房协议为复印件，信豪公司对真实性不予认可。被上诉人认为信豪公司已在另案中对该证据予以质证，经查，信豪公司在另案中认为该抵房协议真实性无法确定。信豪公司于本案一审庭审后，向李常松现金付款5万元，李常松于2021年11月6日出具收条，记载“今日收到信豪公司替***偿还所欠我的工程款五万元整（现金）”。

本院认为，关于三被上诉人是否应共同承担责任的问题，根据现有证据，《建设工程施工（挂靠）承包合同》、和解协议、协议、承诺书均由***个人签字，并未体现王卿和刘翠签字认可，且信豪公司提供的承诺书中亦记载所有材料费和人工费都由***个人承担。二审中，上诉人虽主张***系家庭承包，但亦未能提供家庭承包的相关证据，故一审认定挂靠承包合同相对方仅为***、刘翠与王卿无需承担责任并无不当。

关于40万元应否支付的问题，案涉和解协议约定发包方尚欠增加工程部分的工程款325万元以及未按期给付工程款的违约金，***起诉并申请保全。***承诺该案胜诉后，信豪公司可直接向发包方提取挂靠费40万元（325万×12%＋1万）；***给付信豪公司40万元后，双方账目两清。***起诉请求判令信豪公司支付工程款3,250,414元，中国石油运输有限公司辽宁分公司在欠付工程款范围内承担连带责任，大连市甘井子区人民法院作出（2021）辽0211民初142号民事判决，在事实查明部分认定“中国石油天然气运输公司辽宁大连分公司停车场增加土石方工程结算审核报告书记载建设单位中国石油天然气运输公司大连分公司，施工单位大连信豪建设集团有限公司，审定金额3,250,414元。……***与信豪公司认可上述3,250,414元应由信豪公司获得40万元，其余由***获得”，该判决认为信豪公司认可***提供的挂靠协议真实性且双方已经签订和解协议对工程款分配进行了约定，故支付信豪公司应向***支付工程款2,850,414元，驳回其他诉讼请求。2021年6月16日***与信豪公司签订的协议约定按双方原和解协议约定，***从工程款中支付给信豪公司40万元，***给付信豪公司40万元、13960元和2万元后，双方账目两清，33,960元在中石油大连分公司支付325万元工程款同时由***支付给信豪公司。由此可见，***诉请工程款数额为3,250,414元，双方约定***承诺该案胜诉后，信豪公司可直接向发包方提取挂靠费40万元（325万×12%＋1万），根据已查明的事实，***获取工程款数额为2,850,414元，差额40万元已经由生效判决认定应由信豪公司获得，故未判令发包人向***支付该40万元。生效判决已经认定信豪公司为施工单位，并且与发包人达成结算金额，在发包人未向***支付该40万元的情形下，该40万元不应由***向信豪公司支付，一审对此项诉请不予支持并无不当。

关于向李常松支付5万元应否由***承担一节，信豪公司基于担保关系向李常松付款5万元，虽***主张已经通过抵顶大钟表的方式向李常松履行完毕，但信豪公司对李常松签字的抵房协议真实性予以否认，该协议无落款时间，而在一审庭审后，李常松出具收条认可信豪公司替***偿还5万元欠款，故发生在后的证据已经证明信豪公司向李常松支付了款项。根据***与李常松签订的《房屋抵债协议书》，债权债务发生在***与李常松之间，即使***通过以物抵债履行了5万元债务，则在信豪公司已经向债权人履行了担保义务后，***作为债务人亦应按双方约定向担保人信豪公司偿还该5万元，如其认为李常松因此获得双倍利益可基于其与李常松的债权债务关系予以主张。

综上，大连信豪建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：

一、维持大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初10282号民事判决第一项、第二项；

二、撤销大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初10282号民事判决第三项；

三、***于本判决生效之日起十日内支付给大连信豪建设集团有限公司5万元；

四、驳回大连信豪建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6400元（大连信豪建设集团有限公司预交），由大连信豪建设集团有限公司负担2970元，***负担3430元；二审案件受理费12,800元（大连信豪建设集团有限公司预交），由大连信豪建设集团有限公司负担11,200元，***负担1600元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　威

审判员　孙利颖

审判员　谢燕鹏

二〇二二年四月二十七日

书记员　任建芳