宁夏浩泞建筑工程有限公司
***、宁夏中宁县明杰水利机械有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）宁03民终972号
上诉人（原审被告）：***，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：张某1，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：梁某，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏中宁县明杰水利机械有限公司。
法定代表人：张某2。
委托诉讼代理人：马某，宁夏马某律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：宁夏浩泞建筑工程有限公司。
法定代表人：吴某。
委托诉讼代理人：万某2。一般授权代理。
原审被告：宁夏视通建设集团有限公司。
法定代表人：张某3，系该公司董事长。
原审被告：宁夏天亿达建设工程有限公司。
法定代表人：万某3。
原审被告：万某3，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：张某4，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：张某5，住宁夏回族自治区吴忠市。
原审被告：周某，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人***与被上诉人宁夏中宁县明杰水利机械有限公司（以下简称明杰公司）、原审被告宁夏浩泞建筑工程有限公司（以下简称浩泞公司）、宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通公司）、宁夏天亿达建设工程有限公司（以下简称天亿达公司）、万某3、张某4、张某5、周某买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日作出（2020）宁03民终972号民事裁定书，发回宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院重审。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院重审后作出（2021）宁0303民初1号民事判决，***不服向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
***的上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判上诉人支付闸门款362339.50元（上诉人不服部分为253536.63元）；2．本案一、二审的诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审未查清案件事实，导致错误裁判。首先，二审法院于2020年11月26日作出（2020）宁03民终972号民事裁定书已经认定（2019）宁0303民初506号判决事实不清，证据不足，并据此发回重审。在二审庭审过程中，原司法鉴定机构，即宁夏营建工程造价咨询有限公司（以下称营建公司）派出案涉《宁营建鉴字（2020）第003D号司法鉴定意见书》（以下称司法鉴定意见书）的编制人杨清平出庭接受质询，杨清平当庭承认其仅依据《宁夏水利工程造价信息2016年第四期》第32页所刊登的“银川博翔机械设备有限公司闸门市场参考价格”作出对案涉闸门设备的“价格司法鉴定意见”。银川博翔机械设备有限公司一家的产品价格为广告价格，无法代表案涉工程设备当时的市场价格，且未考虑批量采购的前提下，广告价格的下浮程度，司法鉴定意见书存在重大瑕疵，一审法院不应以此鉴定意见作为认定案件事实的依据。其次，司法鉴定意见书在其第4页“鉴定说明”中明确载明“原、被告同意按照宁夏高标准基本农田建设2016年度红寺堡区新庄集乡土地整治项目结束审核报告中审定的数量计算造价”，一审原告明杰公司和鉴定机构也证实各方以上述审核报告中审定的数量作为案涉闸门设备的数量计算。但一审法院在其（2019）宁0303民初506号判决书超越上述数量依据，将无法确认的“张某5、周某出具的收条中闸门数量计入”，判决由上诉人支付，其判决结果对上诉人有失公允。再次，二审法院发回重审的裁定认为一审“事实不清，证据不足”，说明司法鉴定意见书作为一审最为核心的证据和定案依据，其证明效力已经被二审法院所否认。本案是发回重审，原一审的定案依据已经失去证明效力，明杰公司应当重新举证，举证责任由明杰公司承担，一审法院在重审过程中向明杰公司释明其应当申请鉴定，但明杰公司予以拒绝。因此，明杰公司在重审中并未完成案涉闸门设备价格的举证义务，其主张的闸门设备价格失去证据支持。在此情况下，根据证据优势原则，上诉人所举证据宁夏高标准基本农田建设2016年度红寺堡区新庄集乡土地整治项目审核报告中的价格应予以采纳。一审法院没有按照举证规则处理举证责任分配问题，造成审判程序上出现严重错误。最后，一审判决出现自相矛盾的逻辑错误，导致错误裁判。一审法院认为“鉴定人资格符合，鉴定程序正当，依据充分，能够客观真实的反映涉案闸门的数量及价格”，但在庭审过程中，却又询问上诉人和被上诉人是否愿意以分担鉴定费用的方式重新鉴定，存在逻辑漏洞，不能自圆其说，且未组织双方进行质证。鉴定意见只能用于明杰公司第一次起诉的诉讼程序，不能在发回重审中采纳。综上，请求二审法院查明案情，依法予以纠正。
被上诉人明杰公司答辩称，原一审法院组织双方当事人选择鉴定机构，但上诉人不同意鉴定，则由被上诉人明杰公司申请作出案涉鉴定报告，该鉴定报告向双方发送并征求意见，上诉人是否报送，是否认可鉴定报告，应当在原一审时解决该问题，上诉人如果认为鉴定报告存在程序和内容瑕疵，就应当重新申请鉴定，但其并不申请重新鉴定。在本案发回重审后，一审法院也征求双方是否对鉴定报告重新鉴定，但上诉人也拒绝重新鉴定。被上诉人已经完成了举证责任，反证证明责任应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告浩泞公司述称，同意上诉人的上诉意见。
原审被告视通公司、天亿达公司、万某3、张某4、张某5、周某未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
明杰公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告天亿达公司、万某3、张某4、张某5、周某、***共同向原告支付闸门欠款742990元；2．判令被告浩泞公司、视通公司在未付工程款范围内承担连带付款责任；3．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭将第1项诉讼请求减少为615876.13元（即以原审鉴定结论为准），放弃第2项诉讼请求。
一审法院查明：被告***借用被告浩泞公司和被告视通公司的资质，于2016年9月23日中标宁夏高标准基本农田建设2016年度红寺堡区新庄集乡土地整治项目施工一标段和二标段工程，并以被告浩泞公司和被告视通公司的名义分别与发包方宁夏中北部土地开发整理重大项目红寺堡项目建设指挥部签订了施工合同。合同签订后，***将该项目一、二标段劳务分包给了他人。该项目施工过程中工地负责人被告张某4联系原告明杰公司，由原告向该工地供应闸门，但未签订书面合同，未就规格、数量及价格进行书面约定。工程完工后，原告向被告天亿达公司索要闸门款未果，于2018年6月14日向本院提起诉讼，要求天亿达公司、周某、张某5向原告支付闸门款742990元，本院经审理释明原告应追加张某4为共同被告，原告以找不到张某4为由拒绝追加，本院于2018年10月15日作出（2018）宁0303民初1539号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求。2019年1月17日，原告再次向本院提起诉讼，要求被告天亿达公司、万某3、张某4、张某5、周某共同支付原告闸门款742990元，被告浩泞公司、视通公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。在该案审理过程中原告申请追加***为本案共同被告，并申请对其向被告提供的闸门数量和价格进行鉴定。经本院依法委托鉴定，宁夏营建工程造价咨询有限公司于2020年3月31日出具了宁营建鉴字（2020）第003D号司法鉴定意见书，该鉴定意见为涉案手提式0.3m×0.3m闸门数量为428套，价格260.94元／套；手动螺杆式启闭机0.4m×0.4m闸门数量为357套，价格826.96元／套；手动螺杆式启闭机0.5m×0.5m闸门数量为143套，价格1322.64元／套；手动螺杆式启闭机0.6m×0.6m闸门数量为12套，价格1653.02元／套，涉案闸门鉴定造价合计615876.13元。该次鉴定产生鉴定费10000元。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案在审理过程中，双方当事人对供货方系原告明杰公司、付款责任义务主体为被告***均无争议，但双方当事人对涉案闸门的数量、价款产生争议。关于涉案闸门的数量、价款，原告未与被告***签订书面合同，未就规格、数量及价格进行书面约定，也没有证据证明双方有明确的口头约定。被告***认为应当以定案表定案的数量和价格进行计算，原告认为应当以宁营建鉴字（2020）第003D号司法鉴定意见书的意见为准。本院认为，其一，在宁营建鉴字（2020）第003D号司法鉴定意见书的结论中，无论是原告提交的收据收条还是被告***提交的定案表，均作为鉴材纳入鉴定意见书中，成为该鉴定结论的重要依据，但不是唯一依据。在该次鉴定过程中，本院于2019年8月20日组织各方当事人及专业的鉴定人员在涉案闸门的施工现场核查勘验，现该鉴定意见书的鉴定人资格符合、鉴定程序正当、依据充分，能够客观真实的反映涉案闸门的数量及价格；其二，被告***并未提交相应证据推翻该鉴定意见书的结论；其三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，现原告作为货物出卖人、被告***作为买受人，经本院释明，均不再对涉案闸门的数量及价格申请重新鉴定，故宁营建鉴字（2020）第003D号司法鉴定意见书应作为本案定案证据使用，据此被告***应向原告支付闸门款615876.13元。被告天亿达公司、万某3、张某4、张某5、周某并非本案涉案闸门付款义务主体，故不承担责任。原告当庭放弃要求被告浩泞公司、视通公司在未付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，系其真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。被告视通公司、天亿达公司、万某3、张某4、张某5、周某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的诉讼权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条第二项、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第四十条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效后三十日内支付原告宁夏中宁县明杰水利机械有限公司闸门款615876.13元；二、被告宁夏浩泞建筑工程有限公司、宁夏视通建设集团有限公司、宁夏天亿达建设工程有限公司、张某5、万某3、张某4、周某不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11229元，原告宁夏中宁县明杰水利机械有限公司负担1271元，被告***负担9958元。鉴定费10000元，原告宁夏中宁县明杰水利机械有限公司负担1276元，被告***负担8724元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，有当事人提交的证据、鉴定意见及当庭陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：宁营建鉴字（2020）第003D号《司法鉴定意见书》就案涉阀门数量、价格所作出的鉴定意见，能否作为确定本案事实的依据。经核实，上诉人与被上诉人就涉案阀门数量、价格均未进行书面约定和口头约定，在原一审中，经被上诉人明杰公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对案涉阀门进行鉴定，鉴定机构与出具鉴定意见初稿并征求各方当事人意见，上诉人对此未提出书面异议；在本次发回重审中，一审法院组织质证，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但经法院释明，上诉人也未申请重新鉴定，其也未能提供其他有效证据推翻该鉴定意见，故出具该鉴定意见的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见中也对其鉴定依据及各当事人提出的异议进行了分析说明，故一审法院对该鉴定意见予以采纳并无不当。但鉴定意见的闸门造价615876.13元中除双方认可的审核报告确定的闸门数量外，还包含了被上诉人明杰公司提交的载明是原审被告张某5、周某出具的收条中的闸门数量，因上诉人及原审被告张某5对该收据均不予认可，且一审对该证据也未予认定，故该收条中的闸门价款30412.81元应从鉴定意见闸门造价中予以扣除。一审法院对该证据不予认定却未将该部分价款从鉴定意见造价中予以扣除错误，本院予以纠正。原审被告周某对其出具的条据予以认可，且各原审被告对周某即是案涉工地的工作人员的身份也无异议，上诉人也未能提供证据证明周某所收闸门并不是用在了案涉工地，故被上诉人明杰公司的该主张成立，一审予以支持正确。对于上诉人提出应以宁夏高标准基本农田建设2016年度红寺堡区新庄集乡土地整治项目审核报告中的价格为本案定案依据，因该审核报告系建设方与承包方之间的结算，被上诉人并未参与，且本案系买卖合同，合同的双方当事人为上诉人和被上诉人，故建设方与承包方之间的结算对本案买卖合同的双方当事人不具有法律约束力，上诉人的该上诉理由本院不予采纳。一审认定和判决的其他内容当事人未提异议，本院予以认定。
综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，予以支持；其他上诉理由不能成立，应予驳回。原审被告视通公司、天亿达公司、万某3、张某4、张某5、周某经本院合法传唤无正当理由未不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民初1号民事判决第二项，即：二、被告宁夏浩泞建筑工程有限公司、宁夏视通建设集团有限公司、宁夏天亿达建设工程有限公司、张某5、万某3、张某4、周某不承担责任；
二、变更宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民初1号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效后三十日内支付被上诉人宁夏中宁县明杰水利机械有限公司闸门款585463.32元；
三、驳回被上诉人宁夏中宁县明杰水利机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11229元，二审案件受理费5103元，共计16332元，上诉人***负担12738元，被上诉人宁夏中宁县明杰水利机械有限公司负担3594元；鉴定费10000元，上诉人***负担7800元，被上诉人宁夏中宁县明杰水利机械有限公司负担2200元。
本判决为终审判决。
审判长 陶 夏 平
审判员 陈秀霞
审判员 马春燕
二〇二一年九月二十四日
书记员 丁晓芳
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》
第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
