辽某某建设有限公司与诚通实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽01民终4368号 上诉人（原审原告）：辽***建设有限公司，住所地沈阳市沈河区。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，系辽宁安行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诚通实业投资有限公司，住所地沈阳市沈北新区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张利彬，系辽***达威律师事务所律师。 上诉人辽***建设有限公司因与被上诉人诚通实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初6974号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 辽***建设有限公司的上诉请求：1.判令撤销（2022）辽0113民初6974号民事裁定，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审裁定事实认定有遗漏，理由如下：1.结算协议真实有效。本案中，被上诉人并未提出撤销或无效的事由。双方应按照《还款协议书》约定进行履行。2.结算协议具有终局性。双方施工合同已经履行完毕，否则无法进行最终结算。3.没有进行鉴定释明错误。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第32条规定，一审法院有释明的义务，即使一审法院认为6万余元的具体数额明确，亦应释明进行鉴定，不应当驳回起诉。4.2022年7月8日之后给付的款项应优先冲抵利息。根据《民法典》561条之规定，上诉人一审起诉之后，基于双方之间没有另行约定，且被上诉人应当给付利息，故上诉人主张自2022年7月8日之后的款项44万优先冲抵利息。二、一审裁定法律适用错误，理由如下：1.一审裁定适用《民事诉讼法》122条错误，该条是关于起诉必须符合的条件，本案中有合同、有被告、有诉求、有案由，一审裁定适用该条规定有枉法裁判的嫌疑。 诚通实业投资有限公司辩称，同意一审裁定。上诉人起诉依据的是双方签订的施工合同以及还款协议，现有的事实查明以及上诉人自认案涉的工程并未施工完成，上诉人所依据的事实与理由不成立，一审的裁定正确。 辽***建设有限公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院依法判决被告立即给付工程款2118447元。2.请求法院依法判决被告给付拖欠工程款的利息。利息以2118447元为基数，按照年利率10%，自2020年7月30日计算至实际给付之日。起诉时，暂计算至2022年7月6日为：410340.28元）3.请求依法判决原告享有承建消防工程在折价或拍卖所得价款在上述工程款范围内的优先受偿权。4.被告承担全部诉讼费用。诉讼请求第1项和第2项，暂共计：2528787.28元）。 一审法院认为:案涉工程经原、被告双方确认，尚有N7#设备防火自动报警及消火栓系统未施工，原告主张系因施工现场不具备安装条件，要求被告按照合同约定支付全部工程款及利息。因案涉合同约定的工程款支付为进场施工15日内支付100万元，第二次付款为通过消防管理部门和质检站验收合格后，乙方提交四套完整竣工图纸和结算资料经甲方审核确认后，60日内支付至合同总价款95%，剩余5%为质保金，保修期二年，若乙方无违约行为，保修期满后无质量问题，30个工作日内一次性无息返还。被告虽出具还款协议书，但该协议书并不能客观反映原告实际完成工程造价情况，故原告的起诉应予以驳回。原告可在工程全部完成或另诉解除案涉合同并就已完成工程造价进行结算后，另行主张权利。 二审中，上诉人提交了两组新证据。证据一为（2021）辽0113民初13548号裁定书，证据二为2019年施工结束时的N7#图片及2022年12月28日现场N7#图片及视频。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认为，2019年10月，双方当事人签订了《消防工程施工合同》，该合同为固定总价合同，合同价款为4718447元。后双方又签署了《还款协议书》，约定工程款结算数额为4718447元，与合同价款一致。现上诉人依据《还款协议书》要求被上诉人支付欠付工程款及利息。庭审中，双方当事人均认可《还款协议书》中结算的工程款系针对整个合同内容的应付款项，而案涉工程尚有部分工程未施工。双方对未完工部分的造价无法达成一致意见，上诉人在本案中不要求解除合同，被上诉人亦要求上诉人继续施工，故一审法院认为上诉人可在工程全部完成或另诉解除案涉合同并就已完成工程造价进行结算后，另行主张权利，并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　李　倩 审 判 员　　曹　杰 审 判 员　　**蔓 二〇二三年三月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 本案裁定所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。