湖南航天康达塑胶有限公司与武冈市第三自来水厂债权人代位权纠纷一审民事判决书

武冈市人民法院

民事案件民事判决书

（2019）湘0581民初936号

原告湖南航天康达塑胶有限公司（以下简称航天康达塑胶公司）与被告武冈市第三自来水厂（以下简称武冈三自来水厂）、第三人亚通（武冈）水资源开发有限公司（以下简称亚通武冈水资源公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，第三人亚通武冈水资源公司在答辩期间提出管辖异议，本院作出（2019）湘0581民初936号裁定，驳回第三人提出的管辖异议，第三人不服提出上诉，邵阳市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）湘05民辖终67号裁定，撤销本院（2019）湘0581民初936号裁定，驳回第三人提出的管辖异议申请。本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告航天康达塑胶公司的特别授权诉讼代理人聂拥华、被告武冈三自来水厂的特别授权诉讼代理人王征红以及第三人亚通武冈水资源公司的特别授权诉讼代理人江小金、委托诉讼代理人陈熠龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，第三人亚通武冈水资源公司承包被告武冈三自来水厂的厂房及给水配套管网工程项目后，将部分工程项目分包给原告航天康达塑胶公司，现整个工程项目已竣工验收合格且经过了质保期，作为当事人约定工程款结算支付依据的工程造价财审结论亦已作出，第三人与被告以及原告与第三人约定的工程款支付期限均已届满，因原告尚有部分工程款未到位，要求与第三人结算支付未果故提起代位权诉讼。本案当事人争执的焦点主要有以下几项：一是原告与第三人之间的债权是否确定与合法；二是第三人与被告之间的债权是否已到期以及第三人是否怠于行使其到期债权；三是原告与第三人之间的债权纠纷应否排除法院管辖，由仲裁机构仲裁；四是第三人对其与被告之间的建设工程承包合同纠纷提起仲裁后，本案代位权诉讼应否中止审理。关于焦点一的分析与认定：第三人在承包被告的建设工程项目时，双方明确约定工程款应以财审结论为准，第三人将承包的工程项目部分发包给原告时，双方亦约定原告应得的工程款，以财审结论认定原告所完成的工程量的92%为准。原告应得的工程款虽因第三人的原因至今未结算，但能够根据当事人的合同约定以及财审结论予以确认。因工程竣工验收合格后，武冈市审计局根据工程造价鉴定已作出审计结论，原告、第三人以及被告对财审结论中有关原告完成的工程量与价格认定均无异议，故可确定原告完成工程量的总价款为6789754元，根据第三人与原告之间的合同，第三人收取原告完成工程总价款8%的管理费，其余92%计币6246573.68元为原告应得的工程承包款（包含应由原告承担的相关税费），剔减当事人无异议的原告已得工程款3950000元，依法能确定原告应得的工程款尚有2296573.68元。第三人辩称与原告之间的债务未经第三人认可不能确定的主张，本院依法不予采纳。关于焦点二的分析与认定：第三人与被告在合同中对付款方式进行明确约定，在管道分段安装每完成800米试压合格后5日内付已完工程款总价款的70%；在工程竣工后三个月内，按财审结论，凭财务正式发票支付已完工程款结算价的95%，余下5%价款作为质量保证金，在质保期（竣工后一年）满后15个工作日内凭财务正式发票付清。被告发包给第三人的工程项目已于2016年12月竣工经验收合格，现超过了质保期一年余，武冈市审计局亦已作出了审计结论，按照双方的约定，第三人对被告享有的债权以及原告对第三人享有的债权均已到期。第三人在债权到期后，既未向被告积极主张债权，也未依约向原告支付工程款，且第三人确认其对被告享有的债权大于原告对第三人享有的债权，原告在此情形下提起代位权诉讼符合法律规定。关于焦点三的分析与认定：原告与第三人在合同中虽达成仲裁协议，约定履行合同发生争议可向双方任意一方仲裁委员会申请仲裁，因双方在协议中并未选定具体的仲裁委员会，事后又未达成补充协议，故该仲裁协议对选定仲裁委员会约定不明，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，应视为原告与第三人之间的仲裁协议无效。第三人提出与原告之间的纠纷应经仲裁委员会仲裁不能由法院直接审理的意见，不符合法律规定，本院不予采纳；第三人提出未经仲裁与第三人的认可，不能确定原告对第三人享有债权的意见，亦不符合客观事实，本院不予采纳。关于焦点四的分析与认定：（一）第三人将其承建的工程项目部分分包给原告，原告与第三人分别独立完成自己的工程项目，在整个工程竣工并经验收且过了质保期后，原告完成的工程量与第三人完成的工程量可以分开结算，彼此独立互不影响；（二）原告与第三人以及第三人与被告均约定工程款的结算以财审结论为准，在财审结论作出后，因原、被告以及第三人均对原告完成的工程量与总价款等无异议，原告对第三人享有的债权已能确定。第三人虽对财审结论中有关第三人完成工程量部分提出异议而申请仲裁，但在第三人以及被告均确认第三人对被告享有的债权大于原告对第三人享有的债权的情形下，第三人对被告享有的债权数额是否确定，不影响原告依法行使代位权，故本案的审理不需要以该仲裁结果为依据；（三）被告在本案中代第三人向原告支付工程款后，可抵扣被告应支付给第三人的工程款，长沙仲裁委员会以本案审理结果作为仲裁依据为由，已中止第三人与被告建设工程施工合同纠纷一案的仲裁程序。因此，第三人提出本案应中止审理，待第三人与被告之间的仲裁结果做出后再恢复审理的意见，将会造成仲裁程序与本案的审理程序均中止的结果，导致原告与第三人的合法权益均不能及时得到保护，当事人之间的纠纷不能及时得到解决，本案在能查清相关事实无须仲裁结果为依据的情形下，本院对第三人的该项答辩主张不予采纳。综上所述，原告提起代位权诉讼要求被告支付拖欠的工程款2296573元，符合法律规定，本院予以支持。因确定工程造价的审计结论在工程竣工二年后才作出，根据审计结论才能明确原告对第三人享有的债权以及第三人对被告享有的债权，原告未举证证明被告与第三人对审计结论迟延作出负有过错责任，故对原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，本院依法不予支持。被告辩称向原告预付的1800000元应折抵工程款的答辩意见，原告未提出异议，本院予以采纳。原告与第三人在合同中约定，原告按完成工程总价款的8%向第三人支付管理费以及原告应负担其所得工程总价款的相应税费，该约定系原告与第三人的真实意思表示，合法有效，故原告与第三人之间在已确定原告所完成工程总价款的情形下，只有管理费与相关税费的争议。原告在诉讼请求中已按其完成的工程总价款的8%剔减了管理费，第三人在辩称中要求按原告的诉讼请求再次剔减管理费的意见，不符合合同约定，本院不予采纳；因原、被告以及第三人均未提交证据证明原告应负担税费的项目与金额，故该税费待明确后由原告自行向相关税务机构缴纳。被告收购原告施工完毕后剩余未安装使用的管材，属于买卖合同关系，双方已协商一致，确定货款为130000元，为减少当事人的诉累，本院准许原、被告要求该买卖合同关系与本案一并审理的申请。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：

原告航天康达塑胶公司、被告武冈三自来水厂、第三人亚通武冈水资源公司均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：原告提交的《建设工程结算审计报告书》、《建设工程结算审计结果确认表》、《工程造价鉴定意见书》以及武冈市审计局武审基结〔2019〕14号《审计结论书》等证据，第三人质证对合法性提出异议，因该部分证据包含并标明了原告所完成的工程量以及工程的造价，原告、被告以及第三人对此均无异议，故本院对审计结论、鉴定意见中有关原告所完成的工程量以及工程造价的部分予以确认；对审计结论、鉴定意见中有关第三人所完成的工程量以及工程造价的部分，不是本案的处理范围，本院不作认定，仅作参考。 根据采信的证据，结合原、被告以及第三人的当庭陈述，本院查明如下法律事实： 被告武冈市三自来水厂为改善武冈市人民的生活质量，加快区域供水和环保建设，保障饮水安全，决定对其厂房工程及给水配套管网工程项目进行投资建设，在2010年10月29日与福建亚通新材料科技股份有限公司签订《湖南省武冈市第三自来水厂厂房及给水配套管网工程建设合同书》，将该工程项目发包给福建亚通新材料科技股份有限公司。该合同未正式履行，武冈市三自来水厂（甲方）与福建亚通新材料科技股份有限公司（乙方），在2011年3月16日重新签订《湖南省武冈市第三自来水厂厂房及给水配套管网工程投融资建设合同书》（以下简称《投融资建设合同书》），约定武冈市第三自来水厂厂房及给水配套管网工程建设项目除立项、勘探、设计、环评、三通、当地交通及社会治安等相关事项由甲方负责外，其他发包给乙方施工承建；项目建设期限为2年，自取得施工许可证之日起算至工程竣工验收合格之日止；为了项目的顺利实施，乙方在合同生效后应在武冈市设立湖南省武冈市亚通实业有限公司（以实际工商注册登记为准），负责福建亚通新材料科技股份有限公司在武冈市的项目实施工作；另双方对项目工程的预算、结算、决策编制、付款方式以及权利、义务等进行了约定。签订合同后，福建亚通新材料科技股份有限公司在武冈市设立亚通（武冈）水资源开发有限公司，于2011年8月18日向武冈三自来水厂发出《关于湖南省武冈市第三自来水厂厂房及给水配套管网工程概括转让通知书》，告知亚通（武冈）水资源开发有限公司系福建亚通新材料科技股份有限公司的全资子公司，作为武冈市第三自来水厂厂房及给水配套管网工程项目公司，福建亚通新材料科技股份有限公司将《投融资建设合同书》以及其权利义务一并转让给亚通（武冈）水资源开发有限公司。为此，第三人亚通（武冈）水资源开发有限公司（简称亚通武冈水资源公司）（乙方）与被告武冈三自来水厂（甲方）在2014年3月18日签订了《湖南省武冈市第三自来水厂厂房及给水配套管网工程投融资建设合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定的主要内容有：1、维持原《投融资建设合同书》，对部分材料价格进行调整，明确PE管材到工地价格：DN1米（0.6Mpa）的为3400元/M，DN1.2米（0.6Mpa）的为4400元/M，阀门以及附属配件的价格由甲乙双方询价后协商确定；管道安装费用按290元/M包干（包括人工安装费、机械费、管道垫层、管道熔接、吊装、水压试验等费用，不包括沟槽土石方开挖、回填）。2、明确付款方式，管道工程付款方式为：考虑到乙方原运到现场直径1米的1500米管材两年之久，待本协议签订后30日内，甲方一次性补偿给乙方利息及原合同开办费用180万元。按工程进度以及甲方要求每运进一批次管材（每800米管材为一批次）至甲方指定地点，经甲方验收合格，乙方出具财务正式发票，甲方在5日内支付乙方材料货款30%（原已运到现场的1500米管材在本合同有效期一个月内，甲方按本协议管材价格支付乙方60%的材料款）；在管道分段安装每完成800米试压合格后5日内付已完工程款总价款的70%；在工程竣工后三个月内，按财审结论，凭财务正式发票支付已完工程款结算价的95%，余下5%价款作为质量保证金，在质保期（竣工后一年）满后15个工作日内（无质量问题、无售后服务纠纷），凭财务正式发票付清。3、施工工期及其违约责任，双方协商工期顺延至2014年12月31日，若因不可抗拒因素造成工期延误，双方商定工期相应顺延。乙方如到货不及时或自身原因导致不能如期完成，乙方承担未完工程款每天万分之三的违约金以及相应的经济损失，若因甲方原因不能按时付款，每延误一天甲方支付乙方未付款项万分之三的滞纳金。4、如本补充协议与原合同不一致，以本补充协议条款为准。 第三人亚通武冈水资源公司承建武冈三自来水厂厂房及给水配套管网工程后，在2016年6月17日与原告航天康达塑胶公司签订《PE管材施工内部承包合同书》（以下简称内部承包合同）。约定亚通武冈水资源公司作为甲方，采用包工包料的方式将武冈三自来水厂给水管网配套工程项目的后期工程暨PE管材口径约1.2米约1.5公里的管道安装施工发包给乙方航天康达塑胶公司，合同的主要内容为：1、乙方承包总价包括乙方所负责项目内容，按甲方与武冈三自来水厂最终财审结算总价的92%承包价施工，留5%质保金。甲方与武冈三自来水厂签订的补充合同中未计算92%的有关单价如下：PE管材DN1200、压力0.6Mpa的承包单价为4400元/米，施工长度按实际并经业主和监理确认的长度计算，安装费290元/米，安装费包含的内容与甲方、武冈三自来水厂签订的补充合同约定的施工内容相同。当最终财审结论或甲方与武冈三自来水厂结算价发生变化，以甲方获得审批的结算价为准。2、付款方式按甲方与武冈三自来水厂签订的付款条款执行，质保金5%在甲方收到武冈三自来水厂质保金款后3个工作日内支付给乙方。3、甲方向乙方收取总价的8%作为甲方的管理费，本工程所产生的税费由乙方承担。4、甲方收到武冈三自来水厂关于乙方承包内容的管材款项，甲方应在收到款项三个工作日扣留8%后支付给乙方，税费由乙方承担，每次付款时应事先到税务部门开具税务发票。5、如武冈三自来水厂未能按约定支付有关款项，甲方有权依据收到款项情况顺延向乙方付款；如武冈三自来水厂按约定支付有关款项，甲方未按合同约定的时间付款给乙方，乙方有权要求武冈三自来水厂直接代扣付给乙方。6、本合同履行过程中发生争议，甲乙双方协商解决，协商不成可向双方任意一方仲裁委员会申请仲裁。签订合同后，航天康达塑胶公司依约提供管材、弯头等材料并在指定地点进行施工。2016年12月，亚通武冈水资源公司承建的武冈三自来水厂厂房及给水管网配套工程项目竣工经验收合格并交付使用。航天康达塑胶公司在承包过程中，亚通水资源公司已转账支付航天康达塑胶公司工程款2150000元，竣工验收后武冈三自来水厂于2017年1月已支付航天康达塑胶公司1800000元，航天康达塑胶公司实得工程款合计3950000元。2017年3月1日，亚通武冈水资源公司提供相关资料与武冈三自来水厂进行结算，武冈三自来水厂将结算资料提交给武冈市审计局审计。在审计过程中，亚通武冈水资源公司于2018年11月19日向航天康达塑胶公司发出通知函，确认收到航天康达塑胶公司提交的工程量清单，同意将该工程量清单报给武冈三自来水厂，并注明最终工程量和工程价款以武冈三自来水厂和武冈市审计局审核意见为准，审计并经业主确认后的金额（包括税金）按合同扣除约定费用后归航天康达塑胶公司所有。湖南正源项目管理咨询有限公司接受武冈市审计局委托对该工程进行复审，作出《建设工程结算审计结果确认表》后，亚通武冈水资源公司的法定代表人庄青于2018年12月14日在《建设工程结算审计结果确认表》中施工单位意见栏中写明：“同意审计数据，但发表如下意见：1、代垫款50万元应按约定计入工程款；2、厂区前期完成土建部分工程款293.25万元应与我方计算；3、税金依规计取，不应核减；4、剩余管材不应核减。”湖南正源项目管理咨询有限公司于2018年12月17日出具《建设工程结算审计报告书》，武冈市审计局于2019年1月7日作出武审基结〔2019〕14号审计结论书，审计结论为：“根据相关规定及程序，武冈市审计局委托湖南正源项目管理咨询有限公司对该建设项目进行了复审并出具了造价咨询报告，武冈市第三自来水厂一期建设项目管网安装工程竣工结算送审造价44839526.02元，审计审定造价36263698.31元（其合同约定按实结算），核减造价8575827.71元。施工单位多计工程价款的行为不符合湖南省财政厅《关于进一步加强建设领域国有基本建设资金管理和监督的通知》（湘财建〔2001〕55号）第八条的规定，根据审计署、国家计委等六部委联合下发的《建设项目审计处理暂行规定》（审投发〔1996〕105号）第十四条的规定，多计的工程款8575827.71元予以核减，建设和施工双方按审计审定造价36263698.31元办理工程财务结算。”航天康达塑胶公司认可财审结论有关航天康达塑胶公司完成的工程量及造价，要求按财审结论与亚通武冈水资源公司进行结算，亚通武冈水资源公司以对财审结论有异议为由不同意结算。根据财审结论所依据的工程造价鉴定意见书，确认航天康达塑胶公司共提供了：1、输水PE管DN1200、PN﹦0.6MPa的管材1045米，单价为4400米，合价为4598000元；2、输水PE管DN1000、PN﹦0.8MPa的管材401米，实际使用350米，单价为4050米，合价为1417500元；3、钢塑过渡管DN1000共2个，单价14373元，合价28746元；4、钢塑过渡管DN1200共10个，单价18634元，合价186340元；5、DN1200*90度弯头2个，单价30329元，合价60658元；6、安装费为单价290元/米，亚通武冈水资源公司确认航天康达塑胶公司安装了1770米，财审结论在此基础上确认尚有51米未安装，故实际安装了1719米，安装费总价为498510元。以上1-6项合计6789754元，为航天康达塑胶公司依照内部承包合同提供材料并进行施工，根据财审结论审定的工程量、价格所完成的工程总价款。航天康达塑胶公司提供输水PE管DN1000、PN﹦0.8MPa的管材401米，尚余51米未使用安装，该材料款已从财审结论中扣减未计入工程总价款6789754元中，航天康达塑胶公司与武冈三自来水厂在诉讼中商定，该51米管材由武冈三自来水厂出价130000元收购，要求在本案中一并处理。航天康达塑胶公司在承包施工过程中，亚通水资源公司已转账支付了航天康达塑胶公司工程款2150000元，竣工验收后武冈三自来水厂于2017年1月付航天康达塑胶公司1800000元，航天康达塑胶公司已实得工程款合计3950000元。依照内部承包合同约定，航天康达塑胶公司的承包款应按其实际完成工程量的总价款92%收取，经计算为6246573.68元（6789754元×92%），剔除3950000元，尚余工程款2296573.68元（含依据合同约定应由原告承担的相关税费）；武冈三自来水厂收购航天康达塑胶公司提供且未安装使用的剩余管材51米，双方协商确定收购价为130000元，故航天康达塑胶公司尚有债权合计为2426273.68元。 另查明，被告武冈三自来水厂对财审结论无异议；第三人亚通武冈水资源公司认可财审结论有关工程量与价格的认定，但对税费、剩余管材等认为不应核减，不同意与被告武冈三自来水厂进行结算，亦不与原告航天康达塑胶公司结算。航天康达塑胶公司对财审结论、造价鉴定中有关航天康达塑胶公司完成的工程量、价格以及应核减的部分均无异议，在要求结算付款未果提起代位权诉讼后，第三人依照与被告签订的仲裁条款，于2019年5月8日向长沙仲裁委员会申请仲裁。长沙仲裁委员会于2019年8月22日作出〔2019〕长仲决字第512号决定书，认为该仲裁案须以航天康达塑胶公司向人民法院提起的代位权诉讼一案的审理结果为依据，决定中止亚通武冈水资源公司与武冈三自来水厂建设工程施工合同纠纷一案的仲裁程序。

一、第三人亚通（武冈）水资源开发有限公司拖欠原告湖南航天康达塑胶有限公司的工程款2296573元，由被告武冈市第三自来水厂在所欠第三人亚通（武冈）水资源开发有限公司工程款的限额内支付2296573元给原告湖南航天康达塑胶有限公司； 二、原告湖南航天康达塑胶有限公司对其应得的工程总价款6246573.68元向相关的税务机构缴纳相应的税费； 三、被告武冈市第三自来水厂履行以上2296573元的付款义务后，原告湖南航天康达塑胶有限公司与第三人亚通（武冈）水资源开发有限公司、第三人亚通（武冈）水资源开发有限公司与被告武冈市第三自来水厂之间相应的债权债务关系即予消灭； 四、被告武冈市第三自来水厂支付原告湖南航天康达塑胶有限公司提供尚未安装使用的管材收购款130000元； 五、驳回原告湖南航天康达塑胶有限公司的其他诉讼请求。 以上第一项与第四项判决给付款，限被告武冈市第三自来水厂在判决生效后20日内付清给原告湖南航天康达塑胶有限公司。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费43500元，由原告湖南航天康达塑胶有限公司负担13500元，被告武冈市第三自来水厂负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘洪森 人民陪审员　　文德和 人民陪审员　　林济美

法官　助理　　唐　娟 代理书记员　　肖　睿