重庆市少云建筑安装工程有限公司
***与重庆市少云建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）渝01民终965号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族。
委托诉讼代理人：郭仕振，重庆奇方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜柏林，重庆奇方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市少云建筑安装工程有限公司。
法定代表人：蒋霞，董事长。
上诉人***因与被上诉人重庆市少云建筑安装工程有限公司（下称少云公司）劳动争议一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，告知双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。***向本院寄回要素调查表，对书面审理方式未提出异议。少云公司在本院限定的期限内未将要素调查表或相应回复交至本院，本院视为其对审理方式无异议，且放弃回答本院通过该要素调查表向其调查的内容。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费由少云公司承担。事实和理由：一、***系少云公司职工，在少云公司工地发生工伤事故并依法鉴定为工伤伤残九级，事实清楚，正确确凿。二、***在少云公司工地发生工伤事故后，依法与少云公司解除劳动关系，少云公司依法应当向***支付经济补偿金。三、根据劳动合同法规定，少云公司依法应向***支付经济补偿金27256元。***解除劳动关系前12个月的平均工资为6814元/月，再结合其入职时间，***应得经济补偿金6814元/月4个月=27256元。
少云公司未发表答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1.依法判决解除***与少云公司之间的劳动关系（解除劳动关系的时间为2019年9月3日）；2.依法判决少云公司向***支付解除劳动关系经济补偿金20442元（6814元/月×3月）；3.本案诉讼费由少云公司承担。
一审法院审理查明：少云公司是具有建筑工程施工总承包二级资质的有限责任公司。
2017年8月8日，***开始在少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程从事泥水工工作，双方陈述于2017年11月20日签订了劳动合同，约定工资为240元/天，但双方均陈述合同因保管不善遗失。
2017年8月8日开始，少云公司承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程开始为***参加工伤保险。
2018年10月17日上午7点左右，***在白鹭洲13号楼做工时掉入施工井内，导致右脚受伤。2018年10月18日开始进入医院治疗。***受伤以后，贺培生通过贺黎红的账户向***转账3000元（2018年10月20日）、15000元（2018年10月22日），同时支付现金1000元，共计19000元作为***的手术费用。
少云公司提供的工资表显示：2018年5、6、7月***有应得工资18216元，实发工资17716元，有***签字确认，2018年8-10月，***有应得工资16704元，实发工资11704元，未签字确认，工资表备注支付方式为打卡。
2018年2月8日，少云公司向***转账支付工资35000元，2018年6月29日，少云公司向***转账支付工资14000元。
2018年11月27日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出大足人社伤险认字[2018]904号《认定工伤决定书》，认定***与少云公司于2017年11月20日签订劳动合同从事泥水工工作，其工作中受伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
2019年7月17日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出大足劳初鉴字[2019]306号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为原告***伤残玖级，无生活自理障碍。
2019年8月6日，***向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1.确认***与少云公司解除劳动关系；2.裁决少云公司支付***解除劳动关系经济补偿金6814元/月×3月=20442元。该仲裁申请书于2019年8月14日送达给被告少云公司。2019年9月20日，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会作出渝足劳人仲案字[2019]第506号《仲裁裁决书》，认为***受工伤后，在用人单位不存在过错的情况下提出确认解除劳动关系的诉求，视为***单方行使即时解除权，不符合法定应当支付经济补偿金的情形，对其经济补偿金请求不予支持，并于2019年9月25日直接送达给少云公司，2019年9月26日直接送达给***。
少云公司认为，其提供的工资表记录了***的所有工资；***受伤以后就再未回到少云公司承建的工程上班。***认为除生活费是现金发放外，部分工资也是现金发放，工资还包括了贺培生、贺黎红的部分转账。
据一审法院向贺培生核实，贺培生陈述：1.贺培生系***所在“班组长”，该班组不仅仅在少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程做工，同时还在大足另外几个工程做工，因此，贺培生与贺黎红转账给***的款项不仅仅包含***在少云公司做工的工资，还包含了在其他工程的工资；2.2019年3月左右，***再回到贺培生班组，只在白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程竣工验收后去补过几天烂，期间***主要是在白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程及其他工程上班，也没有再签订劳动合同。
一审另查明，少云公司承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程于2019年6月28日竣工验收，2019年7月9日取得竣工验收备案登记证。2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程开始为***参加工伤保险，该工程不由少云公司承建。***自述，2019年3月14日、15日左右回到白鹭洲12-14号楼上班，因该工程竣工，2019年7月20几日其自行去了其他公司的工地上班，而其在白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程做工的工资已经结清。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，***、少云公司双方虽未能提供书面劳动合同，但双方承认曾经签过书面劳动合同，故***进入少云公司从事泥水工工作，按照少云公司的安排进行工作，受少云公司管理，双方约定了劳动报酬，并实际支付了部分劳动报酬，双方之间构成劳动关系，***在少云公司承建的工地做工，少云公司自2017年8月8日开始为***参加工伤保险，2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程开始为***参加工伤保险。
一、劳动合同关系存续期间。
2017年8月8日，少云公司开始为***参加工伤保险，且***主张于2017年8月8日入职少云公司，故该院认定2017年8月8日为双方劳动关系起始时间。
关于劳动关系解除时间，综合考虑以下几点：1.少云公司承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程于2019年6月28日竣工验收，2019年7月9日取得竣工验收备案登记证；2.2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程承建方开始为***参加工伤保险，而***自述其于2019年7月20几日去了其他工程上班；3.2019年8月14日，仲裁申请书送达给少云公司；4.贺培生陈述***曾在涉案工程竣工验收后为该工程“补过几天烂”。
对此，该院认为，工程竣工验收并不意味着工程就此全部停工，本案中***在申请仲裁要求确认解除劳动关系之前，就自行到其他公司承建的工程上班，且***自述到其他公司承建的工程上班之时与白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程为其参保之日基本吻合，故该院认为，双方劳动关系解除之日为2019年7月23日。
二、关于经济补偿金。如前所述，***在与少云公司解除劳动关系之前的2019年7月23日，就因少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程完工，自行到其他公司承建的工程上班，属于在用人单位不存在过错的情况下，***作为劳动者单方解除劳动合同，不符合应当由用人单位支付经济补偿金的情形，对***要求少云公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告***与被告重庆少云建筑安装工程有限公司于2019年7月23日解除劳动关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆少云建筑安装工程有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明：一审2019年12月18日庭审中，***称，是在2019年7月20多号去的南城建司（重庆市南城建筑工程有限公司的简称）上班，在九月份又离开了南城建司，南城建司是承建的5、6号楼，在去南城建司上班后就没有再去少云公司上班了。
二审查明的其余事实与一审查明的一致。
本院认为，***提出的上诉理由均不能成立。
根据***在一审庭审中的陈述，其在2019年7月即已离开少云公司，去南城建司上班，在南城建司上班期间未再向少云公司提供劳动。少云公司从***离开公司后亦未向其支付劳动报酬并为其交纳社会保险。因此，***、少云公司已通过行为方式合意解除劳动关系。另，结合南城建司于2019年7月23日开始为***交纳工伤保险的事实，一审认定***与少云公司之间的劳动关系已于2019年7月23日解除，并无不当。
***在已与少云公司解除劳动关系的情况下，又于2019年8月6日提出仲裁申请，请求解除与少云公司之间的劳动关系，并由少云公司支付解除劳动关系经济补偿金，无事实及法律依据，不应支持。
综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 刘 毅
审判员 吴学文
二〇二〇年三月十七日
书记员 董昫顗
