北京天泽泰和科技有限公司、北京润泽金松科技发展有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事案件裁定书

（2019）最高法知民终716号

上诉人北京天泽泰和科技有限公司（以下简称天泽泰和公司）因与被上诉人北京润泽金松科技发展有限责任公司（以下简称润泽金松公司）、原审被告中软信息系统工程有限公司（以下简称中软公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年7月10日作出的（2017）京73民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月28日公开开庭审理了本案，天泽泰和公司的委托诉讼代理人齐宏涛，润泽金松公司的委托诉讼代理人罗肖、曾晴，中软公司的委托诉讼代理人荆君望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天泽泰和公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判天泽泰和公司不构成专利侵权，驳回润泽金松公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.被诉侵权产品左右驱动电机的安装方向与中心轴平行，并不具有涉案专利权利要求1“所述横式机座两端分别向下固装左右对称的左右驱动电机”的特征，并且两者也不属于等同的技术特征，被诉侵权产品并不落入涉案专利权利要求1的保护范围；2.被诉侵权产品被诉落入专利保护范围的技术方案属于现有技术。百度文库中一篇名为《MAX-C7-Ⅱ型静音电钻资料》的文档（网址为https://wenku.baidu.com/view/1a1c521901f69e3143329481.html，公开日为2014年11月17日），公开了一种MAX-C7-Ⅱ型号的双电机结构静音电钻，其技术方案与被诉侵权产品相同。3.原审判决认定赔偿额不恰当。天泽泰和公司未实际制造被诉侵权产品，即便被认定构成许诺销售行为，也不应当承担赔偿责任。

润泽金松公司答辩称：被诉侵权产品落入涉案专利权利要求的保护范围，天泽泰和公司提供的证据未公开涉案专利同步带轮和同步传动带的技术特征，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

润泽金松公司向原审法院起诉，原审法院于2017年1月10日立案受理，润泽金松公司起诉请求判令：1.天泽泰和公司停止制造和销售被诉侵权产品，销毁生产被诉侵权产品的模具和库存被诉侵权产品；2.中软公司停止销售被诉侵权产品；3.中软公司和天泽泰和公司赔偿润泽金松公司经济损失200万元；4.中软公司和天泽泰和公司赔偿润泽金松公司为制止侵权的合理费用32,200元。 天泽泰和公司辩称，润泽金松公司无法证明被诉侵权产品系天泽泰和公司生产制造；被诉侵权产品不落入涉案专利的保护范围；被诉侵权产品构成使用现有技术的情况，即使不构成现有技术抗辩，天泽泰和公司仍主张先用权抗辩。虽然中软公司在该次招标活动中中标，但是并未签订合同，实际上被诉侵权产品并未销售。即使侵权成立，润泽金松公司所主张的赔偿数额过高，于法无据。请求法院驳回润泽金松公司的诉讼请求。 中软公司辩称，本案中被诉侵权产品系由天泽泰和公司制造，中软公司经过天泽泰和公司合法授权，且本次招标活动无需出具被诉侵权产品的专利证书，中软公司已经尽到合理审查义务。另外，该次招标活动，虽然中软公司中标，但实际上并未签订合同，也未实际销售被诉侵权产品。中软公司不应当承担赔偿责任，中软公司与天泽泰和公司也非共同侵权，不应当承担共同赔偿责任。

原审法院认定事实： 一、与涉案专利权属、保护范围有关的事实 2015年4月26日，润泽金松公司就涉案专利向国家知识产权局申请实用新型专利权。2015年8月12日，涉案专利获得授权。润泽金松公司涉案专利现为有效专利。 润泽金松公司在本案中主张被诉侵权产品落入的涉案专利的权利要求如下： 1.一种静音电钻，其特征在于包括一个横式机座，所述横式机座中间通过轴承座固装一个前端固装钻夹头的中心轴，所述横式机座两端分别向下固装左右对称的左右驱动电机，左右驱动电机输出轴端固装的左主动同步带轮和右主动同步带轮与中心轴上固装的前被动同步带轮和后被动同步带轮之间分别配连左同步传动带和右同步传动带。 2.根据权利要求1所述电钻，其特征在于所述横式机座在中心轴两侧通过与中心轴平行的左右滑配套轴向滑配左右对称的滑杆和螺杆，所述滑杆和螺杆前端共同固装一个带中孔的端板，所述螺杆下部丝配内丝扣柄套，所述螺杆在所述内丝扣柄套与所述横式机座或滑配套之间滑配套装支撑弹簧。 涉案专利说明书第[0024]段载明：具体是所述横式机座为前端敞口配置带中心轴孔的前端盖板50的纺锤形盒座5，纺锤形盒座5中部向后制有用于固装轴承的后凸座，后凸座固装轴承后构成所述轴承座10;所述中心轴位于纺锤形盒座5内的中段外周向前依次固装后前被动同步带轮，所述后前被动同步带轮与所述左主动同步带轮和右主动同步带轮分别配连左同步传动带和右同步传动带。第[0025]载明：优选驱动所述后被动同步带轮的左同步传动带和左主动同步带轮及左驱动电机12相对于驱动所述前被动同步带轮的右同步传动带和右主动同步带轮及右驱动电机13在所述横式机座上向后错位配置。所述前端盖板50通过紧固螺钉与所述横式机座或者其附件固连在一起。 以上事实，有涉案专利的授权公告文本、专利登记簿副本、国家知识产权局专利收费收据等证据在案佐证。 二、与被诉侵权行为有关的事实 2016年12月29日，润泽金松公司委托代理人在北京市国立公证处公证员及公证处工作人员的监督下，使用该公证处电脑对相关网页进行保全。2017年1月3日，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字44号公证书，该公证书所附相关网页打印件显示，天泽泰和公司网站上“产品中心”展示有的静音电钻的产品图片，点击图片，显示商品名称为CX7静音电钻，商品编号为101，商品详细介绍载有以下信息：功能介绍：1.在发生有犯罪行为的现场，并考虑到人质的情况，认识内部的环境是非常重要的，现在为人质解救员提供一种专业静音电钻，可以帮我们透过建筑物来获得情报……29.产品配有：主机1台，多功能钻头1套、外置电源箱1套……点击“关于我们”，显示为“公司简介”，载明：天泽泰和公司是在中国公共安全行业成立的一家高新技术企业，注册资金2000万元，……在中国公安、武警、消防、安监单位中得到广泛使用和普遍认可。公司产品目前涵盖：反恐处突、个人防护、消防救援、安检排爆、安监执法等……相关网页显示：版权所有：天泽泰和公司京I**备16050217号-1中企动力提供技术支持。 2017年1月20日，原审法院对中软公司参与投标的样品和投标书进行证据保全，得到中软公司向中机公司提交的“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）投标文件”副本一份，静音电钻样品一份。该投标文件封面显示的投标人为中软公司，并加盖有该公司的印章。该投标文件包含有中软公司出具的投标函；中软公司资质证明材料；开标一览表；分项报价表；投标货物一览表；商务偏离表；技术响应表；客户反馈报告；制造商天泽泰和公司出具的授权函及资质材料；CX7静音电钻功能介绍、参数标准等材料；CX7静音电钻检验报告；天泽泰和公司静音电钻设计说明书；充电使用说明书；天泽泰和公司“一种低噪声电钻”专利申请受理通知书；售后服务承诺书等。其中：1.投标货物一览表载明：投标人为中软公司，招标编号为0702-1640CITC3054，货物名称为设备，型号和规格为CX7，数量为37，原产地和制造商为天泽泰和公司。该一览表中还包括备品备件、专用工具等。2.分项报价表载明：投标人为中软公司，招标编号为0702-1640CITC3054，名称为设备，型号和规格为CX7，数量为37，单价为90,000元，总价为3330,000元。该报价表中还包括备品备件（电源箱）、专用工具（多功能套装组件）及其他服务的价格。该报价表显示的价格总计为3,885,000元。3.制造商天泽泰和公司出具的授权函载明：……天泽泰和公司授权中软公司代表该公司的静音电钻产品参加“某国家单位静音电阻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”招标报名及投标文件并进行后续的合同谈判和签署合同，天泽泰和公司就此项目的投标文件内而提交的本产品为合法有效。该文件有中软公司及天泽泰和公司的盖章和法定代表人签名。4.CX静音电钻功能介绍载明，在发生有犯罪行为的现场，考虑到人质的情况，认识内部的环境是非常重要的，现在为人质安全解救工作提供了一种专业静音电钻，可以帮我们透过建筑物来获得情报……参数标准载明，29.产品配有：主机1台，多功能钻头1套、外置电源箱1套……5.CX静音电钻检验报告载明，产品名称为静音电钻，型号规格为CX7，受检单位为天泽泰和公司，检验类别为委托检验，报告日期为2016年8月23日，检验单位为国家安全防范报警系统产品质量监督检验中心（北京）和公安部安全与警用电子产品质量检测中心，样品数量为1台，检验结论为符合相关标准。该检验报告所附样品照片显示制造商为天泽泰和公司。6.客户反馈报告包括三份试用报告书、一份产品鉴定函和一份使用意见书。其中试用报告书及产品鉴定函与（2017）京73民初21号案件中奥港公司提交的投标文件中所附的试用报告书及产品鉴定函相同，上述文件均载明有售后工作完善等内容。 2018年11月9日，天泽泰和公司出具书面证明，载明，天泽泰和公司在某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）中给中软公司出具《制造商授权函》，在中软公司中标后，其未向中软公司提供任何产品，与中软公司之间无任何业务往来。该证明有天泽泰和公司盖章。润泽金松公司不认可该证据的证明目的，其怀疑内容的真实性。 2018年11月28日，原审法院当庭对保全所得的静音电钻样品进行勘验。经勘验，原审法院保全时静音电钻包装箱上所贴附封条完好，箱子侧面贴有密封条，密封条上有中软公司的盖章及“在2016年12月16日之前不得启封”的字样。打开箱子，产品包括静音电钻主机、钻头、电源线及扳手等配套工具。静音电钻设置有横式机座，机座中间通过轴承座固装一个前端固装钻夹头的中心轴。将横式机座盖板打开，横式机座内部中心轴位置安装有前被动同步带轮和后被动同步带轮，横式机座内部左右对称安装两个驱动电机，左右主动同步带轮和前后被动同步带轮之间分别通过左同步传动带和右同步传动带连接。横式机座中心轴两侧设置有同横式机座等距且平行的两个螺杆，两个螺杆下部丝配内丝扣柄套，内丝扣柄套及横式机座中间装有独立的支撑弹簧。 以上事实，有（2017）京国立内证字44号公证书、保全笔录、询问笔录、“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）投标文件”副本、静音电钻样品、天泽泰和公司出具的证明及当事人陈述等证据在案佐证。 三、与现有技术抗辩及先用权抗辩的有关事实 润泽金松公司也参加了“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”招投标活动，其投标文件中的投标货物一览表载明，静音电钻样本为MAX-C7-II型静音电钻。2014年9月30日，特警学院作战训练部警务装备处出具《试用报告》，载明，根据需要，我部组织猎鹰突击队相关人员，对润泽金松公司提供的MAX-C7-II型静音电钻进行了试用。通过试用感到：MAX-C7-II型静音电钻相对于以往配备的静音电钻，静音效果更佳。2015年2月6日，中国兵器装备集团兵器装备研究所测试试验中心及中国兵器装备特种产品质量监督检测中心出具兵检字[2015]第084号检测报告，该检测报告附有润泽金松公司委托送检的YP150205-25号静音电钻样品相关性能的检测结果。润泽金松公司提交的投标文件中所附的产品样本载明：MAX-C7-II型静音电钻是一种先进的低噪音钻孔设备……。产品样本说明下部特别载明：国内首款自主研发超强静音电钻拥有全球发明专利润泽金松独家反恐明星产品。润泽金松公司提交的投标文件中还包括涉案专利证书及另一外观设计专利证书，并注明“所投产品专利”。 以上事实，有润泽金松公司提交的“某国家静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”的投标文件予以佐证。 四、与民事责任有关的其他事实 2016年12月29日，润泽金松公司的委托代理人在北京市国立公证处的公证员及公证处公证人员的监督下，使用该公证处电脑对相关网页进行保全。2017年1月3日，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字45号公证书，该公证书所附相关网页打印件显示，2016年12月23日，中机公司在中国政府采购网上发布某国家单位静音电钻采购项目中标公告，项目编号0702-1640CITC3054,总中标金额388.5万元，中标供应商为中软公司，中标日期为2016年12月23日，主要中标标的名称为静音电钻。 根据润泽金松公司的“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”投标文件显示的内容，润泽金松公司给出的37台M**-C7-II型静音电钻主机单价100,000，主机合计报价为3,700,000元，项目总报价4,099,600元。 2016年12月30日，北京市国立公证处向润泽金松公司开具北京增值税专用发票，发票代码为41126276，应税劳务名称为公证费，金额为2200元。2017年1月9日，润泽金松公司与北京市华堂律师事务所签订民事委托代理合同，约定北京市华堂律师事务所按照润泽金松公司委托委派律师代理润泽金松公司诉天泽泰和公司、中软公司侵犯实用新型及外观设计专利诉讼事宜，双方约定律师代理费为30,000元。2017年1月9日，北京市华堂律师事务所向润泽金松公司开具北京增值税专用发票，发票代码为18214568，应税服务名称为律师费，金额为30，000元。2017年10月13日，润泽金松公司、北京市华堂律师事务所、北京市德贤律师事务所签订补充协议，润泽金松公司同意将北京市华堂律师事务所在民事委托代理合同中的全部权利义务转移给北京市德贤律师事务所，北京市华堂律师事务所不再受民事委托代理合同及补充协议的约束。另，本案润泽金松公司委托诉讼代理人罗肖、曾晴原为北京市华堂律师事务所 律师，后转所至北京市德贤律师事务所。 以上事实，有（2017）京国立内证字45号公证书、民事委托代理合同、补充协议、北京增值税专用发票等材料复印件及当事人陈述等在案佐证。 在本案诉讼过程中，润泽金松公司明确，本案据以提起诉讼的依据为涉案专利权利要求1和权利要求2。润泽金松公司主张，天泽泰和公司的被侵权行为构成制造和销售，中软公司的被诉侵权行为构成销售。 原审法院另查明，除本案外，润泽金松公司以天泽泰和公司为被告，在原审法院分别提起两宗民事诉讼，案号分别为（2017）京73民初20号和（2017）京73民初21号。（2017）京73民初20号案件的被告为天泽泰和公司，（2017）京73民初21号案件的被告为天泽泰和公司和奥港科技（洛阳）有限公司。该两宗民事诉讼均涉及使用天泽泰和公司生产的CX7静音电钻参加“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”招标情节，起诉理由均包括天泽泰和公司生产、销售的CX7静音电钻侵犯了本案涉案专利权。润泽金松公司在（2017）京73民初20号案件中主张五十万元的赔偿数额，并认为系在法定范围内提出的主张，考虑因素是被诉侵权产品与润泽金松公司低价竞争，导致润泽金松公司没有中标，具体赔偿数额由法院酌定。润泽金松公司在（2017）京73民初21号案件中主张五十万元的赔偿数额，具体数额由法院酌定，并认为润泽金松公司产品的利润率在10%左右，天泽泰和公司主张被诉侵权产品的利润率约为8.7%，润泽金松公司请求法院考虑天泽泰和公司主张的利润率。润泽金松公司在本案中主张二百万元的赔偿数额是估算的，根据是中软公司在投标中与润泽金松公司低价竞争造成影响，最终数额由法院酌定，天泽泰和公司主张被诉侵权产品的利润率约为8.7%。 以上事实，有（2017）京73民初20号、（2017）京73民初21号两案相关案件材料及当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为： 本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否由天泽泰和公司制造和销售；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1和2的保护范围；三、天泽泰和公司关于现有技术抗辩及先用权抗辩的主张是否成立；四、天泽泰和公司和中软公司是否应当承担相应民事责任，如应承担，应当承担何种民事责任。 一、被诉侵权产品是否由天泽泰和公司制造和销售 本案中，根据润泽金松公司提交的（2017）京国立内证字44号公证书，天泽泰和公司在其公司网站上公开展示其CX7型号静音电钻，并对该电钻的功能进行了详细的介绍。被诉侵权产品系原审法院从中机公司保全获得。另外原审法院从中机公司保全获得的“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）投标文件”副本显示，其封面记载投标人为中软公司，并加盖有中软公司的印章。根据该投标文件副本所附的相关投标文件显示的内容，所涉产品为静音电钻，规格型号为CX7，制造商为天泽泰和公司。这些证据足以形成完整的证据链条，证明中软公司提供的投标样品即被诉侵权的CX7静音电钻的制造商为天泽泰和公司。综上，被诉侵权产品系由天泽泰和公司制造和销售。 二、被诉侵权产品是否落入涉案专利相关权利要求的保护范围 （一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围 本案中，涉案专利权利要求1为：一种静音电钻，其特征在于包括一个横式机座，所述横式机座中间通过轴承座固装一个前端固装钻夹头的中心轴，所述横式机座两端分别向下固装左右对称的左右驱动电机，左右驱动电机输出轴端固装的左主动同步带轮和右主动同步带轮与中心轴上固装的前被动同步带轮和后被动同步带轮之间分别配连左同步传动带和右同步传动带。 被诉侵权产品名称为静音电钻，被诉侵权产品具有“包括一个横式的机座，横式机座中间通过轴承座固装一个前端固装钻夹头的中心轴”的技术特征。对于涉案专利权利要求1中“所述横式机座两端分别向下固装左右对称的左右驱动电机，左右驱动电机输出轴端固装的左主动同步带轮和右主动同步带轮与中心轴上固装的前被动同步带轮和后被动同步带轮之间分别配连左同步传动带和右同步传动带”的技术特征，天泽泰和公司认为权利要求1中的“前端”限定不清楚，按照权利要求书中描述情况，电机只有上下之分，电机也应该是向下固装。天泽泰和公司主张被诉侵权产品没有前端，只有上端下端，电机是向下固装，带轮没有前后之分，只有上下之分。 对此，原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案中，根据涉案专利说明书的记载，所述横式机座中间通过轴承座10固装一个前端固装钻夹头11的中心轴，所述横式机座两端分别向下固装左右对称的左右驱动电机12、13。结合说明书附图1，虽然权利要求1和说明书中采用了“前端”“向下”不同的表述方式，但本领域技术人员根据说明书及附图能够清楚无疑地确定横式机座中左右电机及横式机座的相对位置，从而正确理解“前端固装钻夹头”以及“向下固装左右对称的左右驱动电机”的含义，并能够理解“前后被动同步带轮”的含义。因此，天泽泰和公司关于权利要求1中的“前端”限定不清楚，被诉侵权产品没有前端，只有上端下端，带轮没有前后之分，只有上下之分的意见无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，被诉侵权产品技术特征同权利要求1相应技术特征相同，被诉侵权产品落入权利要求1保护范围。 （二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求2的保护范围 权利要求2的内容为：根据权利要求1所述电钻，其特征在于所述横式机座在中心轴两侧通过与中心轴平行的左右滑配套轴向滑配左右对称的滑杆和螺杆，所述滑杆和螺杆前端共同固装一个带中孔的端板，所述螺杆下部丝配内丝扣柄套，所述螺杆在所述内丝扣柄套与所述横式机座或滑配套之间滑配套装支撑弹簧。 被诉侵权产品同涉案专利权利要求2相比，其区别在于：被诉侵权产品所述横式机座在中心轴两侧通过与中心轴平行的左右滑配套轴向滑配左右对称的两个螺杆，在螺杆上均安装有支撑弹簧和内丝扣柄套。而涉案专利权利要求2相应位置一边为滑杆，一边为螺杆，在螺杆上装配有支撑弹簧和内丝扣柄套。润泽金松公司认为被诉侵权产品构成等同侵权。天泽泰和公司、中软公司认为被诉侵权产品不构成等同侵权。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。在专利权人于申请专利时足以预见到存在替代性特征而未将其纳入专利权保护范围的情况下，不应当认定该替代性特征构成等同特征。本案中，涉案专利权利要求2限定在横式机座两侧平行安装滑杆2和螺杆3，单独在螺杆上安装内丝扣柄套和支撑弹簧。在螺杆上安装内丝扣柄套和支撑弹簧，目的在于钻孔时向前转动内丝扣柄套，推动支持弹簧，进而实现机座的向前推进。而根据涉案专利说明书，滑杆后端在整体技术方案中并无独立技术功能。涉案专利申请人在提出专利申请时足以预见到可在两侧平行安装螺杆，并在螺杆上安装内丝扣柄套和支撑弹簧。因此，不应当认定被诉侵权产品在横式机座中心轴两侧与中心轴平行安装两螺杆，在螺杆上均安装有支撑弹簧和内丝扣柄套的特征与涉案专利权利要求2相应位置分别安装有滑杆和螺杆，在螺杆上装配有支撑弹簧和内丝扣柄套的技术特征等同。润泽金松公司关于两者等同的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。被诉侵权产品未落入权利要求2保护范围。 三、天泽泰和公司关于现有技术抗辩的主张是否成立 天泽泰和公司主张，根据润泽金松公司提交的投标书中的文件，早在涉案专利申请日之前，润泽金松公司就曾生产并送检、请相关单位试用涉案专利产品，因此涉案专利构成现有技术，被诉侵权产品使用的是现有技术，不应当承担侵权责任。 对此，原审法院认为，专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在认定现有技术抗辩是否成立时，应当将被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案进行比对，当其与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所述技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所述领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。通常而言，如果一项技术在出版物上出版或者通过制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示等方式，使得有关技术内容处于公众想得知就能得知的状态就构成公开。本案中，润泽金松公司所提交的特警学院作战训练部警务装备处出具的试用报告和中国兵器装备集团兵器装备研究所测试试验中心及中国兵器装备特种产品质量监督检测中心出具的兵检字[2015]第084号检测报告均在涉案专利申请日之前。根据润泽金松公司提交的“某国家静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”投标文件，其投标所用静音电钻的型号为MAX-C7-II型，与试用报告中记载的润泽金松公司的静音电钻型号相同。虽然兵检字[2015]第084号检测报告上没有记载静音电钻的具体型号，但考虑到润泽金松公司提交该检测报告的目的显然是说明其参加招投标的MAX-C7-II型静音电钻已经通过相关检测，符合相应的标准，且其投标文件中亦包含涉案专利证书，并注明“所投产品专利”。同时，投标文件中所附的产品样本载明：MAX-C7-II型静音电钻是一种先进的低噪音钻孔设备……。产品样本说明下部特别载明：国内首款自主研发超强静音电钻拥有全球发明专利润泽金松独家反恐明星产品。虽然润泽金松公司主张，其涉案专利产品系在试用的基础上不断改进而来。但是综合考虑润泽金松公司提交的投标文件的内容，结合投标文件的目的以及交易习惯，可以认定试用报告及兵检字[2015]第084号检测报告中的静音电钻采用了与涉案专利相同的技术方案。因此，试用报告及兵检字[2015]第084号检测报告中的静音电钻是否构成现有技术的焦点在于其中的试用与检测是否足以使涉案专利技术方案公开。按照常理，对新产品的检验、试用一般是保密进行的。在这种情况下，天泽泰和公司主张涉案专利技术方案已经在申请日前公开，需就检验机构、试用机构不负有保密义务，相关的试用、检验已经导致技术方案的公开作进一步举证。综合以上分析，润泽金松公司在涉案专利申请日之前的提供产品进行试用以及检测的行为并不能导致涉案专利技术方案处于公众想得知就能得知的状态，天泽泰和公司关于被诉侵权产品所使用技术为现有技术的主张不成立，原审法院不予支持。 四、天泽泰和公司关于先用权抗辩的主张是否成立 专利法第六十九条第二款规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。 本案中，天泽泰和公司并未就其对涉案专利技术方案存在先用权的情形提出任何证据予以证明，故其关于先用权抗辩的主张不能成立，原审法院不予支持。 五、天泽泰和公司及中软公司应当承担何种民事责任 专利法第十一条第一款规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 （一）中软公司应当承担何种民事责任 中软公司主张，虽然其在“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”中中标，但中标实际上属要约邀请的性质，中软公司同某国家单位并未就此成立采购合同，实际上双方也并未签订采购合同，没有实际销售被诉侵权产品。对此，原审法院认为，根据“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”招标时施行的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。根据以上规定，通常情况下，中标人在确定中标后应当与招标人按照招标文件订立合同，如果违反该规定则应当承担一定的法律责任，此属于强制性法律规定。本案中，中机公司作为国家某单位的代理人发布招标公告，中软公司参与该招标项目。中软公司中标，相关中标情况已于2016年12月23日在中国政府采购网上公告。依照招标投标法的相关规定，中标后，招标人与中标人需要履行相应的义务。在中标公告已经通过中国政府采购网公示的情况下，中软公司主张招标人没有履行相应的法定义务，实际上双方也并未签订采购合同，其应当相应的举证责任。本案中，中软公司仅提交了天泽泰和公司的证明，由于该证明的出具人天泽泰和公司与本案具有利害关系，润泽金松公司对此不予认可，故原审法院不予采信。按照中软公司的主张，其实际上认为相关的招标人已经废除了本次招标结果，但其未提交任何证据予以证明，在此情况下，其关于招标人没有履行相应的法定义务，实际上双方也并未签订采购合同的主张不能成立，原审法院不予支持。综上，原审法院认定中软公司在“某国家单位静音电钻采购项目（编号：0702-1640CITC3054）”中标后按照中标结果销售了被诉侵权产品。 专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。中软公司实施了销售被诉侵权产品的行为，根据专利法上述规定，承担停止销售侵权产品的责任。同时，根据原审法院查明的事实，被诉侵权产品由天泽泰和公司制造，中软公司实施了销售被诉侵权产品的行为。润泽金松公司主张，中软公司同天泽泰和公司存在分工合作，中软公司实际上提供了安装调试、提供技术培训及运输等服务，应当承担共同侵权责任。对此，原审法院认为，根据天泽泰和公司给中软公司出具的《制造商授权函》，中软公司仅仅作为销售商，其承诺提供安装调试、提供技术培训及运输等服务符合行业惯例，不足以就此认定天泽泰和公司、中软公司之间存在分工合作。综上，中软公司应当承担停止销售侵犯涉案专利权产品的责任，不承担赔偿责任。 （二）天泽泰和公司应当承担何种民事责任 根据原审法院的认定，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，天泽泰和公司未经润泽金松公司许可，制造、销售被诉侵权产品，侵犯了润泽金松公司享有的专利权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。润泽金松公司请求判令天泽泰和公司销毁生产被诉侵权产品的模具和库存被诉侵权产品。对此，原审法院认为，首先，润泽金松公司并无证据证明天泽泰和公司具有生产被诉侵权产品的专用模具以及库存被诉侵权产品。其次，判令天泽泰和公司停止侵权即可以达到制止侵权的目的。故原审法院对润泽金松公司的该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿数额，专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的数额。本案中，润泽金松公司主张二百万元赔偿数额是估算的，具体由法院裁量。同时，天泽泰和公司主张被诉侵权产品的利润率约为8.7%。考虑到润泽金松公司针对天泽泰和公司生产、销售被诉侵权产品涉嫌侵犯涉案专利权的行为还在原审法院提起另外两宗民事诉讼，且润泽金松公司针对该三宗案件分别主张的赔偿数额均系酌定，因此，为避免发生重复计算赔偿数额的情况，原审法院综合考虑三个案件的情节一并确定赔偿数额，平均分摊到三个案件中。 鉴于润泽金松公司在三个案件中均未提交充分证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及天泽泰和公司因侵权所获得的利益，亦无专利许可使用费可以参照适用，原审法院根据三个案件的具体情况确定赔偿数额。对于本案中标的37台被诉侵权产品，原审法院根据中标产品的单价、数量，综合考虑润泽金松公司主张的其产品利润率及天泽泰和公司主张的被诉侵权产品利润率，酌定被诉侵权产品的利润率为9%，并在此基础上确定这部分的赔偿数额为90,000元×37×9%=299,700元。对于涉及润泽金松公司主张的中软公司投标文件中显示的天泽泰和公司销售给其他用户以及三个案件中被保全的CX7静音电钻的赔偿数额，原审法院综合考虑涉案专利的性质、天泽泰和公司侵权的方式、范围、持续时间和主观过错程度等因素，在法定赔偿额度内酌情确定赔偿数额为400,000元。综上，天泽泰和公司就（2017）京73民初20号、21号和22号三个案件总计应赔偿润泽金松公司经济损失699,700元，这部分赔偿数额在三个案件中分摊。对于本案中润泽金松公司主张的为制止侵权的合理开支律师费30,000元，鉴于民事委托代理合同约定的诉讼事由包括侵犯实用新型及外观设计专利权，而本案仅涉及侵犯实用新型专利权，故原审法院酌定支持20,000元。对于润泽金松公司主张的公证费2200元，天泽泰和公司应当予以赔偿。

本院认为，在侵犯专利权诉讼中，既要依法保护专利权人的合法权利，也要避免因专利权的不稳定给当事人及社会公众造成影响，以保障正常的市场交易秩序。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，润泽金松公司依据涉案专利的权利要求1、2提起侵权诉讼，原审法院认定被诉侵权产品落入权利要求1保护范围，未落入权利要求2的保护范围。润泽金松公司未提起上诉。在本案审理期间，涉案专利权利要求1已经被44708号决定宣告无效。故根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，润泽金松公司在本案中针对天泽泰和公司的起诉予以驳回。如果44708号决定后续被生效的行政判决撤销，润泽金松公司可以另行起诉。 综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

本院经审理查明，国家知识产权局于2020年5月25日作出第44708号无效宣告请求审查决定（以下简称44708号决定），宣告润泽金松公司据以提起本案诉讼的涉案专利部分无效。

一、撤销北京知识产权法院（2017）京73民初22号民事判决； 二、驳回北京润泽金松科技发展有限责任公司的起诉。 一审案件受理费23058元，退还北京润泽金松科技发展有限责任公司；二审案件受理费5132元，退还北京天泽泰和科技有限公司。 本裁定为终审裁定。

审判长　　徐燕如 审判员　　马　军 审判员　　詹靖康

法官助理赵云 书记员谭秀娇 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知民终716号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：徐燕如 审判员：马军、詹靖康 法官助理：赵云 书记员：谭秀娇