济南市南山仲宫街道西郭小学、济南热电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终400号

上诉人（原审被告）：济南市南山仲宫街道西郭小学，住所地济南市。

法定代表人：高广波，校长。

委托诉讼代理人：李京亮，男，该小学总务主任。

委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南热电工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张燕美，总经理。

委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代光娜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人济南市南山仲宫街道西郭小学（以下简称西郭小学）因与被上诉人济南热电工程有限公司（以下简称热电工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

西郭小学上诉请求：1.依法改判驳回热电工程公司的诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费用全部由热电工程公司承担。事实和理由：一、《清洁能源供热委托协议备忘录》是双方真实意思表示，双方实际履行的亦是该备忘录，双方是供暖合同关系而非建设工程施工合同关系，鉴定机构依据《济南市历城区仲宫镇西郭小学供热工程总承包合同》等作出鉴定书，一审法院据此认定西郭小学向热电工程公司支付工程款，认定事实错误。1、从法律关系而言，西郭小学向法院提交《供热委托协议备忘录》，热电工程公司向法院提交《工程总承包合同》。《工程总承包合同》第十六条约定“如有与备忘录不一致的地方，以备忘录为准”，《供热委托协议备忘录》与《工程总承包合同》不一致，应以《供热委托协议备忘录》为准。本案核心焦点问题关于西郭小学与热电工程公司的法律关系及西郭小学应向热电工程公司支付何种费用，根据《供热委托协议备忘录》第1条、第5条和第8条的约定，西郭小学委托热电工程公司建设能源站，西郭小学按照建筑面积26.7平方米交纳采暖费。西郭小学按照78元/平方米支付热源及管网配套费，在西郭小学从上级主管部门获得该费用后再支付给热电工程公司。双方产权及管理分界点为能源站主供水出站阀门，能源站所属设备归热电工程公司。从上述约定可知，热电工程公司建设能源站，自行承担建设成本，能源站相关设备产权归热电工程公司所有，热电工程公司向西郭小学供暖。西郭小学支付取暖费，在获得上级主管部门拨付的费用后支付热源及管网配套费。双方之间是供热合同关系，而非建设工程施工合同关系。2、从产权、使用、管理而言。热电工程公司在建设完毕后，从未将工程移交给西郭小学，一直由热电工程公司所有、占用、使用、管理运营，热电工程公司运行热源，向西郭小学供暖，西郭小学只是使用的暖气，并未实际使用能源站，一审判决认定“涉案工程原告施工完成后已经交付被告使用，被告应当依法向原告支付涉案工程的工程款”属认定事实错误。3、从逻辑关系而言，如果西郭小学支付能源站的工程费用，则在法律关系上，西郭小学是建设单位，热电工程公司是施工单位，能源站的产权应该归西郭小学所有，热电工程公司受西郭小学委托对能源站进行运营，西郭小学无须支付取暖费。但是根据《供热委托协议备忘录》的约定，能源站设备产权归热电工程公司，实际现状也是热电工程公司实际占用、使用、管理运营能源站，在此情形下由西郭小学支付工程建设费用及取暖费，显然在逻辑上不能成立。4、从合同履行而言，涉案工程为《供热委托协议备忘录》与《工程总承包合同》内容完全不同，相互矛盾，二者只能选择其一。一审判决称《工程总承包合同》“系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当依约履行”，显然认定事实错误。在合同履行过程中，如果双方履行的是《工程总承包合同》，西郭小学应当对设计、材料设备采购、工程进度、质量、安全等进行全过程管理，在工程完工后进行验收，但是西郭小学未从事上述任何活动，双方根本没有实际履行《工程总承包合同》。以上充分说明《供热委托协议备忘录》是双方真实意思表示，双方实际履行的亦是《供热委托协议备忘录》，《工程总承包合同》不是双方真实意思表示，也未得到实际履行。事实上，在双方签订《供热委托协议备忘录》后，热电工程公司为了特定目的，要求西郭小学签署《工程总承包合同》，并声明非双方真实意思，西郭小学配合热电工程公司在该合同上盖章。鉴于此，鉴定机构依据《工程总承包合同》等进行鉴定，作出的鉴定书不具有法律效力，不能作为认定本案事实的依据。一审法院依据《工程总承包合同》和鉴定机构做出的鉴定书，判决西郭小学向热电工程公司支付工程款，认定事实错误。二、接入费用和电力配套增容费用应由热电工程公司承担，一审法院判决由西郭小学承担，认定事实错误《供热委托协议备忘录》第3条约定“燃气接入工作由乙方负责，若需电力配套增容费用，乙方帮助甲方解决，甲方应积极配合”，西郭小学早已将《供热委托协议备忘录》提交至法院且经过双方质证，一审法院应当根据《供热委托协议备忘录》，认定上述两项费用由热电工程公司承担。综上，《供热委托协议备忘录》是双方真实意思表示，亦是双方实际履行的协议，即使计算工程造价，接入费用和电力配套增容费用也应由热电工程公司承担。鉴定书因鉴定依据材料不符合要求而不具有法律效力，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持西郭小学的上诉请求。

热电工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案为建设工程施工合同纠纷而非供暖纠纷。1、2017年10月，西郭小学与热电工程公司双方签订《济南市历城区仲宫镇西郭小学供热工程总承包合同》，该合同明确约定了工程地点、工程范围、承包方式、施工工期、结算方式等内容，且该合同已经履行完毕，西郭小学校区内热源站已建设完成且实际使用，热电工程公司基于上述合同、承诺书等材料要求西郭小学支付工程款。本案为建设工程施工合同纠纷。工程款和配套费是不同的两个费用，本案中热电工程公司只主张了工程款，至于临时供暖费、配套费等西郭小学应当支付给热电工程公司的其他费用，热电工程公司将会另案主张。2、对于西郭小学提到的“热电工程公司在建设完毕后，从未将工程移交给西郭小学”的问题，因涉案工程建设完成后，热电工程公司一直未配合就涉案工程款进行结算，但考虑到学校师生的急需供暖的实际情况，故热电工程公司派专人在西郭小学处服务，供热设施暂未提交。但双方签订“临时供热协议”，在供热实施交付西郭小学之前，双方约定参照物价局收费标准向西郭小学收取供暖费。二、关于燃气接入费用、电力配套增容费用。1、一审中，鉴定机构多次通知西郭小学与热电工程公司提交与案件事实、工程施工相关的证据材料、检材，西郭小学拒不提交证据、检材，西郭小学放弃举证，鉴定机构不采纳西郭小学所谓的证据是合法的。2、西郭小学提交的备忘录存在证据形式上存在严重问题，备忘录没有骑缝章，也没有页码，不能说明第一、二页与第三页的关系，不应作为法院认定事实依据。3、备忘录并未涉及到工程款的问题，与本案审理的焦点无关。三、鉴定机构出具的鉴定报告是合法有效的。1、涉案工程鉴定机构是法院依法委托的鉴定机构，西郭小学热电工程公司在鉴定机构选择、过程中鉴定过程中均未提出异议。2、鉴定机构在鉴定过程中充分给予双方异议的机会，两次进行现场踏勘，现场踏勘过程中，西郭小学全程派人参与且未提出任何异议。3、法院多次通知西郭小学及热电工程公司提交鉴材并进行质证。在法院组织的鉴材质证中，热电工程公司及时提交了涉案总承包合同、施工图纸等证据，西郭小学对总承包合同并未提出异议。至于西郭小学未提交法院质证的材料不应作为本案事实认定的依据。

热电工程公司向一审法院起诉请求：1.判令西郭小学向热电工程公司支付工程款1304232.84元；2.判令西郭小学向热电工程公司支付逾期付款利息（以1304232.84元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日计算至实际清偿之日）；3.本案案件受理费由西郭小学承担。

一审法院认定事实：2017年10月，热电工程公司与西郭小学签订济南市历城区仲宫镇西郭小学供热工程总承包合同，约定“第一条：工程名称仲宫镇西郭小学供热工程。第二条：工程地点历城区仲宫镇西郭小学院内。第三条：工程承包方式和范围1.承包方式：包工、包料、包设计。2.承包范围：学校院区内能源站及管网建设（含土建），不包括原有供热管网。3.其他事宜：详见清洁能源供热委托协议备忘录。第四条：工程价款的支付与结算1.本合同工程预算总造价为65.6万元。2.价款支付：工程完工验收合格后，乙方提供竣工结算报告，由甲方指定审计部门对该工程进行审计，按照审定值由甲方向上级主管部门申请建设资金（2018年7月底前），申请资金到位后，一次性付至工程审定值的95%，剩余5％质保金两个采暖季后结清……”。2017年供暖季，案涉工程投入运行为西郭小学方供热。2018年11月30日，热电工程公司向西郭小学邮寄律师催告函，要求西郭小学于2018年7月31日前向热电工程公司支付热源及管网配套费和工程款。

诉讼中，热电工程公司变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.工程款816173.14元，依据造价鉴定书异议回复得出；2.因西郭小学逾期支付工程款，给热电工程公司造成资金损失，要求西郭小学支付逾期付款利息（以816173.14元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自立案之日2021年7月14日起计算至实际清偿之日）。

一审法院认为，热电工程公司与西郭小学所签订的济南市历城区仲宫镇西郭小学供热工程总承包合同系双当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当依约履行。本案的争议焦点为：一、热电工程公司所施工的工程价款。二、西郭小学是否应当支付逾期付款利息。

关于争议焦点一，热电工程公司主张西郭小学应按照鉴定的工程造价向其支付工程款。西郭小学提出案涉工程造价计算方式是78元/平方米。西郭小学没有提交清洁能源供热委托协议备忘录元件，而且清洁能源供热委托协议备忘录“5、根据《济南市城市综合配套费征收管理办法》（济政发【2013】3号文）精神，甲方应缴纳78元/㎡的热源及管网配套费，考虑到学校的实际情况，该费用可暂不收取，甲方后续向上级主管部门申请该费用，费用申请到位后甲方全款支付给乙方”，该条是对热源及管网配套费的单价及支付方式约定，该备忘录中并没有将78元/㎡的热源及管网配套费作为涉案工程工程款的约定。原、西郭小学签订的济南市历城区仲宫镇西郭小学供热工程总承包合同中亦没有将78元/㎡的热源及管网配套费作为涉案工程工程款的约定。另外，备忘录约定了采暖费26.7元/㎡、热源及管网配套费78元/㎡，没有约定工程款的计价方式，工程总承包合同约定了工程的承包方式、承包范围、工程款的支付与结算、工期等关于工程款计价与结算的内容，没有约定采暖费、热源及管网配套费的单价及支付。工程总承包合同第十六条“本合同是在甲、乙双方签订的清洁能源供热委托协议备忘录的基础上签订的，如有与备忘录不一致的地方，以备忘录为准”，也不能得出78元/㎡的热源及管网配套费用即为工程款的结论。另涉案工程所在地没有接通供热大管网，西郭小学提出的工程造价计算方式是78元/㎡的主张没有合同依据，一审法院不予采信。涉案工程热电工程公司施工完成后已经交付西郭小学使用，西郭小学应当依法向热电工程公司支付涉案工程的工程款。

关于案涉工程的工程款，鉴定程序中，热电工程公司提交了相关设备、材料采购等合同及发票原件，经现场勘验，山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司作出的工程造价鉴定意见书、异议回复，程序合法理由充分，一审法院予以采信。

关于西郭小学提出的有关供热设备、设施的产权问题，西郭小学未在本案中提出反诉，本案不作审查处理。

关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程的工程量、工程款经过评估鉴定才最终确认，对于热电工程公司主张的利息应自本案立案之日（2021年7月14日）起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、限济南市南山仲宫街道西郭小学于本判决生效之日起十日内支付热电工程公司济南热电工程有限公司工程款816173.14元。二、限济南市南山仲宫街道西郭小学于本判决生效之日起十日内支付热电工程公司济南热电工程有限公司利息（以816173.14元为基数，自2021年7月14日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回济南热电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16538元，减半收取计8269元，由济南市南山仲宫街道西郭小学负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为，一、本案热电工程公司与西郭小学之间是否成立建设工程施工合同关系；二、热电工程公司要求西郭小学支付工程款数额如何认定。

关于焦点问题一，西郭小学与热电工程公司分别于2017年11月2日、2017年11月15日签订《清洁能源供热委托协议备忘录》、《济南市历城区仲宫镇西郭小学供热工程总承包合同》，系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，备忘录及总承包合同应为有效。热电工程公司依据双方签订的总承包合同，主张涉案工程由其施工建设，双方成立建设工程施工合同关系。西郭小学抗辩依据《清洁能源供热委托协议备忘录》，双方成立供热合同关系，并非建设工程施工合同关系。根据一审查明的事实及现有证据，本院进行综合分析认定如下：一、西郭小学与热电工程公司签订《济南市历城区仲宫镇西郭小学供热工程总承包合同》，双方对工程承包方式和范围、工程价款的支付和结算等事项进行明确约定，且西郭小学并未否认涉案工程由热电工程公司施工，西郭小学亦在工程竣工验收报告上签字并加盖印章。西郭小学抗辩签订合同及加盖印章的原因仅为配合济南热电工程公司内部走账，并非真实意思表示，但未提交充分证据予以证实，一审法院不予采信并无不当。二、针对热电工程公司主张应依据委托协议备忘录来界定双方法律关系的抗辩，《清洁能源供热委托协议备忘录》第1条、第5条分别对采暖费、热源及管网配套费支付方式进行了相关约定，并未显示出上述费用为涉案工程款的一部分，双方签订的总承包合同中亦未约定上述费用包含在涉案工程款之中。虽然工程总承包合同第十六条约定“本合同是在甲、乙双方签订的清洁能源委托协议备忘录的基础上签订的，如有与备忘录不一致的地方，以备忘录为准”，但无法推出备忘录中约定的费用与本案热电工程公司主张的施工工程款存在关联性，故该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。三、针对西郭小学供热能源站现由热电工程公司占有使用的抗辩，热电工程公司亦作出解释称因西郭小学尚未支付工程款而暂未移交供热设施，符合常理，故该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，西郭小学与热电工程公司成立建设工程施工合同关系，热电工程公司进行施工且工程业已通过验收，西郭小学应向热电工程公司支付工程款，一审法院对此认定并无不当。

关于焦点问题二，西郭小学与热电工程公司就涉案工程尚未达成任何形式的结算，一审法院经热电工程公司申请启动鉴定程序，并经一审法院委托鉴定机构，鉴定报告中亦有两名具有鉴定资质的鉴定人员签字，程序合法，鉴定报告应为有效证据。一审法院根据鉴定报告结果认定西郭小学应支付工程款数额并无不当。关于西郭小学主张扣除接入费及电力配套增容费的问题，西郭小学一审时在涉案工程造价鉴定书异议中提出此问题，鉴定机构对此进行回复“鉴定期间，法院转交的所有的鉴定材料中均无该备忘录，且至出具正式的鉴定报告，当事人也未提交该资料…我单位是依据法院在鉴定期间转交的鉴定资料并结合现场勘验情况所作出的鉴定，因此不做调整”，西郭小学未在法律规定的期间内提交备忘录等相关鉴定检材，视为放弃举证的权利，应自行承担不利的法律后果，并且备忘录中并未约定上述费用应在工程款中扣除或与工程款有关联，故本院对此抗辩理由不予采信。

综上所述，西郭小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16538元，由上诉人济南市南山仲宫街道西郭小学负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二二年三月十五日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟