某某发、湖南科源工程开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘09民终1109号

上诉人（原审原告）：**发，男，1968年10月18日出生，汉族，现住安化县东坪镇。

委托诉讼代理人：刘江，湖南芙蓉（益阳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南科源工程开发有限公司，住所地安化县城南区雪峰湖大道808号。

法定代表人：张递霆，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李政文，湖南资声律师事务所律师。

上诉人**发与上诉人湖南科源工程开发有限公司（以下简称科源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2021）湘0923民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭通过阅卷和询问当事人等形式进行了审理。上诉人**发及其委托诉讼代理人刘江、上诉人科源公司委托诉讼代理人李政文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**发上诉请求：1、撤销一审判决，改判科源公司赔偿**发各项损失共计369636元；2、本案一、二审诉讼费由科源公司承担。事实和理由：一、**发受科源公司施工现场的管理人员指挥而导致受伤，科源公司应对此承担全部赔偿责任。二、**发于2019年12月8日受伤，生活来源因此减少，故对于女儿的被扶养人生活费计算应从事发时开始，共计算4年。**发的妻子因患有乳腺癌，手术后已丧失劳动力，其妻也应当计算被扶养人生活费。

科源公司辩称，因**发违反操作规则，缺乏安全常识，用脚踩住了滚动的树木，致使车辆碾压树木时脚部踝关节受伤，**发应自负40%的责任。**发定残时间为2021年2月5日，**发之女系2005年出生，故女儿的被扶养人生活费应计算3年。无相应证据证明**发之妻因疾病已丧失劳动能力。综上，请求二审驳回上诉。

科源公司上诉请求：撤销一审判决，驳回**发的起诉。事实与理由：**发与科源公司系劳动关系，**发的受伤属于工伤。**发在劳动行政部门不予受理工伤认定申请的情况下，仍应先申请劳动仲裁，而不能直接起诉。

**发辩称，一审认定受伤的基本事实清楚，程序合法。双方存在劳动关系，但因科源公司未为**发办理工伤保险，也未在法律期限内申请工伤认定，导致**发无法获得相应的工伤待遇赔偿。

**发向一审法院起诉请求：1、判令科源公司赔偿**发各项经济损失369256元；2、本案的诉讼费用由科源公司承担。

一审法院认定事实：2019年12月，**发受科源公司雇佣为安化县xx学校绿化工地工程提供劳务，约定工资为5400元/月（180元/日）。双方未签订书面的劳动合同，科源公司未为**发缴纳相关社会保险。2019年12月8日，施工工地需运土做花圃，中间有个较高的台阶，运土车辆行驶不上去，故工地管理人员要求**发与另一位施工人员抬一根树放在台阶处，两人分两头站立，用脚踩住树木固定，形成一个坡面，帮助运土车辆驶上台阶。第一次操作成功。第二次操作时，**发未踩稳失去平衡，其脚被卷进树木压伤。

**发受伤后，被送往安化圣力骨科医院住院治疗14日。出院诊断：1.左腓骨下段骨折；2.左内踝骨折；3.左胫骨远端外侧缘骨折；4.左下胫腓联合分离。后又到桃江县人民医院进行门诊治疗。2021年2月5日，**发的伤情经益阳市桃花江司法鉴定所鉴定，其损伤构成九级伤残，误工期为190天，护理期100天、营养期100天，后续治疗费预计12000元或以医药费发票计算。**发于2020年12月21日向安化县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2020年12月28日作出安人社工伤不予字[2020]291号工伤认定申请不予受理决定书，以其未在法定时限内提交工伤认定申请为由，决定不予受理**发提出的工伤认定申请。另查明，**发与其妻谌某某于2005年3月14日生育女儿吉某某。**发全家现居住在安化县东坪镇城西社区西城景苑1栋801房。

一审法院确认**发的经济损失共计为259938.99元，具体如下：医药费15091.63元、误工费33820元、护理费10836.16元、残疾赔偿金166792元、住院伙食补助费840元、营养费3000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费12000元、鉴定费2200元、被扶养人生活费5359.2元（**发之女吉某某的生活费依照湖南省上一年度全年城镇居民人均消费支出26796元/年×2年÷2×20%=5359.2元，**发要求赔偿其妻子谌某某的生活费，但未提交充分有效的证据证明赔偿的必要性，不予支持）；科源公司已向**发支付费用16450元。

一审法院认为，职工因工受伤，单位未参加工伤保险，也未在法定期限内申请工伤认定，职工本人及其直系亲属也未在一年内申报工伤，超过工伤认定申请时效后，劳动保障行政部门不予认定工伤，致使职工无法取得工伤保险待遇赔偿，职工在诉讼时效内可直接请求用人单位承担损害赔偿责任。本案中，**发与科源公司间虽然存在劳动关系，但因科源公司未为**发参加工伤保险，**发受伤后，**发、科源公司均未在法定期限内申请工伤认定，导致**发不能取得工伤保险赔偿。故对**发请求科源公司承担民事赔偿责任的诉讼请求，予以支持。**发在施工过程中，未尽充分注意义务，对损害的发生亦存在过错，可以相应减轻科源公司的责任。综合本案的实际情况，认定科源公司对**发的经济损失承担78%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》（2010.7.1）第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004.5.1）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、科源公司赔偿**发各项经济损失共202752.41元，扣除已支付的16450元后，科源公司尚需赔偿**发186302.41元，限于判决生效后十五内付清；二、驳回**发的其余诉讼请求。案件受理费2222元，减半收取1111元，由**发负担560元，科源公司负担551元。

二审中，**发提交以下证据：1、湖南省肿瘤医院报告单，欲证明**发的妻子患有乳腺癌，缺乏劳动能力需要扶养；2、安化县妇幼保健院出院记录，欲证明**发的妻子患有宫颈瘤，缺乏劳动能力需要扶养。

科源公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但患病不能说明劳动能力已经丧失，劳动能力的丧失应由专门的鉴定机构作出鉴定。

本院认为，上述证据来源合法，内容真实，本院对其内容予以采信，但上述证据并不能直接证明**发妻子已丧失劳动能力，故仅凭上述证据无法达到证明目的。

二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典实施之前，应该适用当时的法律。本案的争议焦点为：1、**发在提起诉讼之前是否应先申请劳动仲裁；2、被扶养人生活费是否适当；3、科源公司在本案如何承担责任。

关于**发在提起诉讼之前是否应先申请劳动仲裁的问题。**发在工作中受伤，已产生工伤保险待遇与人身损害赔偿的竞合。根据不同的法律关系，其救济程序也不相同。如**发认为自己的受伤构成工伤，可以就工伤的赔偿问题申请劳动仲裁，进而在对劳动仲裁不服的情况下提起诉讼；如**发不主张工伤保险待遇，其可依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定直接提起诉讼要求科源公司承担侵权损害赔偿。现**发选择要求科源公司承担人身损害赔偿责任，可以直接起诉，无需先申请劳动仲裁。

关于被扶养人生活费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中，**发之女吉某某为被扶养人，被扶养人生活费计算至18周岁。**发之妻谌某某虽然患有疾病，但现有证据无法证明其已经丧失劳动能力且无其他生活来源，故不应计算谌某某的被扶养人生活费。一审计算的被扶养人生活费并无不妥。

关于科源公司在本案如何承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”**发在施工中未尽到充分注意义务，对损害的发生存在一定的过错，一审酌定科源公司承担78%的责任适当。

综上，**发、科源公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4444元，由上诉人**发负担2222元，由上诉人湖南科源工程开发有限公司负担2222元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘建军

审判员　　陈运泉

审判员　　昌　丹

二〇二一年十月八日

书记员　　瞿　霈