某某与余龙、延边敖翔建筑安装有限责任公司、龙井市暖房子工程领导小组办公室建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民再233号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1980年3月4日出生，汉族，住吉林省延吉市。

委托诉讼代理人：崔日权，吉林延大律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：余龙，男，1975年5月14日出生，汉族，住吉林省延吉市。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：延边敖翔建筑安装有限责任公司。住所：吉林省延吉市建工街33号。

法定代表人：姜均强，该公司经理。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：龙井市暖房子工程领导小组办公室。住所：吉林省龙井市建设局1楼。

法定代表人：李学春，龙井市住房和城乡建设局局长。

委托诉讼代理人：孙志刚，男，龙井市住房和城乡建设局工作人员。

再审申请人***因与被申请人余龙、延边敖翔建筑安装有限责任公司（以下简称敖翔公司）、龙井市暖房子工程领导小组办公室（以下简称暖房办）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民终889号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月16日作出（2019）吉民申261号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人崔日权、被申请人余龙、被申请人暖房办委托诉讼代理人孙志刚到庭参加诉讼。敖翔公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1.一、二审判决认定***将暖气改造工程分包给蒋某，并判令工程的管理费和税金由***承担，违背了***与蒋某在《水暖转让协议》中的约定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条第二项规定，一、二审适用法律错误。2012年7月12日，***与蒋某签订《水暖转让协议》,协议中约定“以后产生的费用乙方（蒋某）向发包方余龙结算与甲方王经理（***）无关”。依照该约定，暖气改造工程由余龙与蒋某结算,判决***承担该工程管理费84,722元、税金39,466元错误。2.二审判决认为余龙在二审中出示的《2012年龙井暖房子工程五标段施工项目统计表》不足以证明余龙分包了外墙涂料工程错误。从余龙提供的2013年6月统计的《2012年龙井暖房子工程五标段施工项目统计表》可以看出，余龙与锦州晟合工程有限公司长春分公司（以下简称晟合公司）针对外墙涂料工程进行结算时，确认施工总面积为22,923平方米。该面积与余龙提供的其与晟合公司签订的《外墙涂料施工合同》第一条约定的施工面积（约2万平方米）相近，属于合理误差之内。从《2012年龙井暖房子工程五标段施工项目统计表》可以算出“92城市”“一中前”“民西区02”的施工面积为7853平方米。据此，可以证明***已将“92城市”“一中前”“民西区02”外墙涂料工程退给了余龙，余龙将其与其他外墙涂料工程一起分包给晟合公司。原审在没有证据的情况下，认定***分包外墙涂料工程，并判决由***承担该工程管理费27,347元、税金12,739元错误。3．二审判决***就上诉的工程款利息损失另行起诉没有法律依据。***二审增加的诉讼请求是案涉工程款利息，不是独立的诉求，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，应当在二审审理范围之内。4.一、二审应当通知蒋某作为第三人参加诉讼。蒋某和***有本案争议的水暖分包（转让）合同关系，该合同约定了费用承担。请求：撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民终889号民事判决和吉林省龙井市人民法院（2017）吉2505民初750号民事判决，在查清事实的基础上支持***全部诉讼请求952,078元。

余龙辩称，1．余龙与***签订的《工程分包合同》约定的工程项目是龙井市2012年暖房子维护结构改造五标段中的“92城市”“一中前”“民西区02”三栋住宅楼的维护改造工程，包含外墙保温、外墙涂料、屋面防水、火炕楼改地暖、节能门窗更换等。根据《中标通知书》载明的单位工程造价（248元∕平方米）,以及当时建设单位提供的该三栋住宅楼的建筑面积（后来面积有所调整），计算得出的工程预算造价是合同第一条约定的“本工程预计造价为:叁佰伍拾万肆仟叁佰陆拾元（3,504,360.00元）”，并非***在一审起诉状中所述的“原告负责龙井市2012年‘暖房子’维护改造第五标段工程中的‘92城市’‘一中前’‘民西区02’项目的外墙保温和屋顶防水工程”。2．余龙与蒋某是雇佣关系，由蒋某负责施工现场的一部分技术工作，***与蒋某签订的《水暖转让协议》不能说明是蒋某代表余龙签订，余龙没有在该协议上签字。蒋某将合同交给余龙是因为协议涉及对工程款拨付的约定，即“以后产生的费用乙方（蒋某）向发包方余龙结算”，且协议并未明确管理费、税金等应由谁承担，该协议只能说明***与蒋某之间是转包关系。至于蒋某再将工程转包给谁、获利多少与余龙无关。3.《2012年龙井暖房子工程五标段施工项目统计表》是由建设单位暖房办在工程结束后，经反复测算核实后得出的数据，该统计表是施工标段进行结算的依据，其中外墙涂料施工总面积为22,923平方米。余龙与晟合公司在《外墙涂料施工合同》中约定施工面积“约2万平方米（按实际结算）”,合同约定面积与实际面积有出入是正常的。仅凭合同约定的施工面积，不能证明***主张的外墙涂料工程退给了余龙。4．关于工程款的拨付,《工程分包合同》第四条约定“按建设单位（暖房办）拨款额度和进度进行支付”。因余龙和***都是暖房子工程的施工方，故余龙只能按建设单位每次拨款的时间和双方承担工程造价的额度分批支付。建设单位并未按照合同约定履行拨款义务,故余龙无力支付尚欠***的工程款。5．***交付的工程保证金及抵扣的材料款均为其与余龙个人之间发生的经济往来，余龙在2013年1月8日已将保证金返还给***。6.工程款结算情况详见《龙井市2012年暖房子工程款***部分结算明细》，余龙应付***1,079,345元，自2012年11月6日至今已付给***858,000元。

暖房办辩称，***和余龙之间的争议与暖房办没有关系，暖房办只与敖翔公司发生法律关系。

***向一审法院起诉请求：1.判令余龙给付工程款819,936元及保证金132,142元，共计952,078元；2.由敖翔公司、暖房办对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年4月16日，暖房办以招标方式发包龙井市2012年暖房子维护结构改造工程五标段。2012年4月19日，敖翔公司中标，施工内容为外墙保温、改地暖、屋面防水、节能门窗更换。工程开工时间为2012年5月4日，工程竣工验收时间为2012年10月29日。2012年4月28日，余龙与***签订《工程分包合同》，将五标段中的三项单项工程（“92城市开发”“一中门前”“民西区02”）即本案诉争工程分包给***。余龙和***约定管理费按12％计取，税金按5.59％计取，计算基数为竣工结算的工程款数额。余龙收取保证金40万元，工程竣工验收后返还。施工过程中使用的材料由余龙负责送检，***承担检测费用。2012年4月28日，***向余龙交纳30万元工程保证金；2012年5月3日，***向余龙交纳10万元工程保证金。2012年7月12日，***与案外人蒋某签订分包转让协议，将部分水暖改造工程以每平方米75元的价格进行分包，该部分工程造价为706,021元；***将部分外墙涂料工程进行分包，该部分工程造价为227,898元。2013年1月8日至2014年9月9日，余龙分8次向***支付85.8万元工程款。***分包部分的工程款已由余龙向实际施工人支付完毕，共计933,919元。2014年6月23日，暖房办委托吉林博业工程建设咨询有限公司对工程造价进行鉴定，暖房办和敖翔公司对工程结算造价盖章予以确认，诉争三项工程总造价为2,970,319元。现诉争工程已竣工验收，暖房办未全部支付工程款，余龙至今未支付剩余工程款。***在施工过程中拖欠材料款267,858元，***与余龙协商同意将拖欠的材料款在保证金中扣除。至今余龙未返还剩余保证金132,142元。

一审法院认为，***个人无建筑施工企业资质，其与余龙签订的《工程分包合同》无效。现诉争工程已竣工并验收合格，***作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。余龙挂靠敖翔公司违法分包工程，其与敖翔公司均应承担支付***剩余工程款的义务。暖房办作为工程发包人，应在欠付工程价款范围内承担责任，庭审中暖房办自认未全额支付工程价款，故***要求余龙、敖翔公司、暖房办连带支付剩余工程款的诉讼请求，应予支持。***对已支付工程款数额、应扣除的管理费及税金的比例无异议，一审法院予以确认。***提出其未将部分水暖工程进行分包，但对与蒋某签订的《水暖转让协议》真实性无异议；庭审中法庭询问***是否将部分外墙涂料工程进行分包，***陈述为记不清；***提出部分水暖工程、部分外墙涂料工程是由余龙分包，但并未提供证据予以佐证，其应承担举证不能的不利后果。故以诉争工程的总造价2,970,319元为计算基数，计算管理费为356,438元、税金为166,041元。剩余工程款数额为655,921元（2,970,319元－858,000元－933,919元－356,438元－166,041元），对于***主张的超出部分不予支持。余龙主张***未支付检测费等相关费用，应在剩余工程款中扣除，但未提供证据予以佐证，对该主张不予支持。***交付的工程保证金及抵扣的材料款，均为其与余龙个人之间发生的经济往来，应由余龙个人负责偿还该部分欠款，故对***要求敖翔公司、暖房办连带偿还剩余保证金的诉讼请求，不予支持。***与余龙对剩余保证金的数额132,142元均无异议，一审予以确认。一审法院判决：1.余龙、敖翔公司、暖房办于判决发生法律效力后三日内向***支付工程款655,921元；2.余龙于判决发生法律效力后三日内向***返还保证金132,142元。

***不服一审判决，上诉请求：1.一审多扣除了管理费和税金164,334元，依法应予改判；2.余龙、敖翔公司、暖房办支付工程款和保证金的利息。

二审对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，因***不具备建筑施工资质，故其与余龙签订的《工程分包合同》无效。案涉工程现已竣工并验收使用，***作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。余龙挂靠敖翔公司违法分包工程，其与敖翔公司均应承担支付剩余工程款的义务。暖房办作为工程发包人，应在欠付工程价款范围内承担责任，庭审中暖房办自认未全额支付工程价款，故一审判决余龙、敖翔公司、暖房办连带支付剩余工程款并无不妥。***主张自己承包范围内的外墙涂料工程和暖气改造工程由余龙分包给他人施工，不应按照双方合同约定扣除此部分工程的管理费和税金，但对该主张其并未提供相关证据予以佐证，不予支持。关于剩余工程款和保证金利息应否支付的问题，***在一审起诉时并未对此提出主张，二审中增加利息的主张，但双方对此无法协商一致，故针对此部分***可以另行告诉。其他部分，因双方当事人均未提出上诉，故不再给予审查。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审审理查明的事实除与一审、二审判决认定的事实相同外，另查明：（一）2012年7月12日，***作为甲方，蒋某作为乙方共同签订了一份《水暖转让协议》。约定：“由于建设局拨款进度缓慢甲方水暖施工进行不下去，将水暖工程以75元价格转让给乙方（蒋某），以后所产生的费用乙方向发包方于（余）龙结算与甲方王经理（***）无关，双方无异议达成共识。一式两份。”2012年7月13日，敖翔公司与龙井市盛泰水暖安装队（以下简称盛泰安装队）就前述水暖工程签订了一份《水暖工程劳务分包合同》，约定前述水暖工程由盛泰安装队负责施工，合同价款为每平方米65元。合同工期为2012年7月13日至2012年7月31日，计18天。该合同落款“甲方”处加盖了敖翔公司公章，蒋某作为甲方代表签了字。在“乙方”处加盖了盛泰安装队公章和魏某名章。（二）本院再审审查过程中，蒋某来院证实：余龙与蒋某是雇佣关系，余龙给蒋某开工资，每月5000元；***与蒋某于2012年7月12日签订《水暖工程劳务分包合同》前，蒋某请示过余龙，事后把该合同交给了余龙；水暖工程的实际施工人为魏某；此部分工程款由余龙与实际施工人直接结算。针对蒋某证言，余龙质证称，其与蒋某之间确定为雇佣关系，但蒋某在项目部中只负责一部分技术工作，不能全权代表余龙；争议所涉暖气改造工程的工程款一部分支付给了实际施工人魏某，差价部分给了蒋某，以工资形式每月发给蒋某。（三）通过查阅二审上诉状和答辩状可知，余龙和***均认可案涉水暖工程部分的工程价款为706,021元。（四）在本案一审审理期间，余龙提交一份2012年9月11日敖翔公司作为甲方，晟合公司作为乙方签订的《外墙涂料施工合同》一份，用以证明其承包的九栋楼外墙涂料工程发包转包给了盛合公司，与***承包的外墙涂料工程没有关系。该合同约定，敖翔公司将龙井市暖房子工程五标段外墙涂料工程发包给盛合公司，单价为每平方米19.5元，施工面积约2万平方米（按实际结算）。敖翔公司于2013年6月制作的《2012年龙井暖房子工程五标段施工项目统计表》载明，敖翔公司实际与暖房办结算的12栋楼外墙涂料面积共计为22,923平方米。余龙主张该部分工程款均由暖房办直接支付给晟合公司，因为联系不到晟合公司的人，所以余龙未向晟合公司要求支付盛合公司施工部分工程款的管理费和税金。（五）余龙和***均认可案涉外墙涂料工程部分的工程价款为227,898元。（六）暖房办现仍欠付敖翔公司（余龙）工程款394万元。

本院再审认为，一、关于余龙欠付***工程款的数额问题

余龙借用敖翔公司的资质承包龙井市2012年暖房子维护结构改造工程五标段，参与了该工程的投标，在工程施工过程中亦进行了实际的管理和协调。***对其实际承包的工程部分向余龙支付管理费并承担相应税金并无异议。《工程分包合同》虽因余龙违法分包工程而无效，但合同中关于“甲方（余龙）收取12%的管理费”的约定，不属于双方争议内容。故在案涉工程已竣工验收合格并交付使用的情况下，本院参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，并尊重当事人之意愿，参照《工程分包合同》的约定计算工程价款。

根据各方当事人的诉辩主张，本院归纳双方的争议焦点为：（一）“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼的水暖改造工程部分的管理费和税金是否应当由***承担；（二）“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼的外墙涂料工程部分的管理费和税金是否应当由***承担。

针对上述争议焦点，结合业已查明的案件事实并根据我国现行法律法规的相关规定，综合评判如下：

（一）关于水暖改造工程部分的管理费和税金是否应当由***承担的问题

余龙借用敖翔公司资质，承揽龙井市2012年暖房子维护结构改造工程五标段后，以龙井市“暖房子工程第五标段项目部”名义将案涉工程分包给***。***施工过程中，与余龙之雇员蒋某签订《水暖转让协议》，约定将分包工程中的水暖改造部分转让给蒋某。《水暖转让协议》签订次日，该部分工程又由蒋某代表敖翔公司分包给盛泰安装队。余龙借用敖翔公司资质，如无余龙授权，其雇用人员蒋某无法取得敖翔公司公章与盛泰安装队签订《水暖工程劳务分包合同》，将水暖工程进行分包。盛泰安装队魏某实际施工后，工程价款由余龙直接支付给魏某。结合蒋某关于其经请示余龙后与盛泰安装队签订合同，合同签订后交给余龙之证言，应认定***在施工过程中经与余龙协商，将其承包工程中的水暖工程部分退还余龙，蒋某受余龙委托与***签订《水暖转让协议》，收回水暖工程并将该部分工程分包给盛泰安装队。故余龙与***签订的《工程分包合同》经双方协商已部分解除，即《工程分包合同》约定的原施工内容已不包含水暖改造工程部分。《工程分包合同》同时约定，***退回该部分工程后，“以后所产生的费用乙方（蒋某）向发包方于（余）龙结算，与甲方（***）无关。”因此，该部分工程的管理费和税金不应由***承担。

（二）关于外墙涂料工程部分的管理费和税金是否应当由***承担的问题

***与余龙于2012年4月28日签订的《工程分包合同》中，双方就工程内容没有进行明确阐明，但双方均认可***承包的是龙井市暖房子工程第五标段中“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼维护改造工程。***在2017年12月28日向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院递交的上诉状中自认“上诉人（***）通知余龙要从外墙涂料工程中退出”，说明其从余龙处承包的工程中包括外墙涂料工程部分。***主张其已将外墙涂料工程返还给余龙，由余龙分包给晟合公司，故管理费和税金计算基数不应包含该部分工程款；余龙主张该部分外墙涂料工程由***分包给晟合公司，应由***向余龙支付管理费和税金。双方由此产生争议。但综合考虑如下事实可以认定，“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼外墙涂料工程已由***退还给余龙，并由余龙分包给晟合公司：1.敖翔公司与晟合公司于2012年9月11日签订《外墙涂料施工合同》，约定由晟合公司为敖翔公司施工外墙涂料工程，施工范围为“龙井市暖房子工程五标段”。该施工范围的表述在概念外延上和2012年4月30日暖房办与敖翔公司签订的《协议书》中约定的工程名称所表明的范围并无不同。如果如余龙所述该施工合同并不包括已经分包给***承包的“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼外墙涂料工程，则一定会在该施工合同施工范围中加以特别标注。特别是再审庭审中，余龙陈述与晟合公司签订合同过程时称，“我（余龙）和***一同与晟合公司的尤某签订，一共签订两份合同，我签一份，***签一份。”如余龙所述属实，则二人与晟合公司同一时间同一地点签订不同楼房的外墙涂料分包合同，应在不同的合同中体现自己分包部分，即余龙与晟合公司签订的《外墙涂料施工合同》所涉工程范围应当非常明确地注明不包含余龙分包给***的“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼，但《外墙涂料施工合同》载明工程范围却没有任何体现。2.敖翔公司与暖房办签订的《协议书》约定工程竣工时间为2012年8月13日，余龙与晟合公司2012年9月11日签订《外墙涂料施工合同》时，已经超过《协议书》约定的竣工时间，分项工程已近尾声。余龙应当对五标段外墙涂料施工面积应有初步测算，从一般常理分析，《外墙涂料施工合同》约定施工面积与实际面积应相差不大。余龙二审提供的《2012年龙井暖房子工程五标段施工项目统计表》载明五标段外墙涂料施工面积为22,923平方米，与《外墙涂料施工合同》约定的施工面积“约2万平方米（按实际结算）”相比，尚在合理范围之内。如按余龙所称，《外墙涂料施工合同》约定的施工范围不包含“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼，则其分包给晟合公司的外墙涂料施工面积实际为15,340平方米，与“约2万平方米”的约定相比，相差较大。作为工程的实际承包人和分包人，余龙在分包工程时，对于实际仅有15,340平方米的外墙涂料施工面积预估为“约2万平方米”，不符合一般常理。3.对于分包合同履行，应坚守合同相对性为一般原则。余龙主张，“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼外墙涂料工程由其分包给***，***应依《工程分包合同》的约定承担管理费和税金，则在工程款的支付上，应由余龙将该部分工程款直接付给***，***再支付给晟合公司。但暖房办称其只与敖翔公司结算，余龙亦陈述晟合公司直接从暖房办领取外墙涂料款25万余元，未经***同意。余龙借用敖翔公司资质承包案涉工程，如无余龙代表敖翔公司同意晟合公司直接从暖房办领取工程款，暖房办作为政府下设职能部门，不可能直接将工程款支付给实际施工人晟合公司。故可以认定，晟合公司经余龙同意直接从暖房办领取工程款，也即余龙直接向晟合公司支付外墙涂料工程价款，***对此并不知情。余龙一方面认可未经***之手而直接付款给晟合公司，另一方面却要求***承担管理费和税金，如支持余龙之抗辩理由，将突破合同的相对性，也会造成余龙与***之间权利义务的不对等。既然***在《工程分包合同》履行过程中，已将“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼外墙涂料工程退还给余龙，余龙同意并将其另分包给晟合公司，则双方《工程分包合同》中外墙涂料工程部分内容已经协议解除。外墙涂料工程部分的工程价款为227,898元，已由余龙支付给晟合公司，在余龙未提供证据证明晟合公司已经将该部分管理费和税金支付给***或余龙、晟合公司与***三方存在关于该部分管理费和税金应由***承担的约定的情况下，“92城市”“一中前”“民西区02”三栋楼外墙涂料工程部分的管理费和税金不应由***承担。

《工程分包合同》项下的工程价款为2,970,319元，水暖改造工程（工程价款706,021元）和外墙涂料工程（工程价款227,898元）已由***退还给余龙，并由余龙另行发包给盛泰安装队和晟合公司，***实际承包工程的价款为2,036,400元（2,970,319元－706,021元－227,898元），以此价款为基数计算，管理费为244,368元（2,036,400元×12%），税金113,834.76元（2,036,400元×5.59%），扣除余龙已经支付的工程款85.8万元，余龙欠付***工程款数额为820,197.24元（2,036,400元－85.8万元－244,368元－113,834.76元）。因***一审诉讼请求为952,078元，扣除132,142元保证金，***主张的工程欠款为819,936元（952,078元－132,142元），少于余龙实际欠付工程款820,197.24元，故应以***的诉讼请求为限，余龙应付***工程款为819,936元。***交付余龙工程保证金40万元，双方同意在此笔款项中扣除余龙垫付的材料款267,858元，剩余132,142元应由余龙返还***。

二、关于敖翔公司、暖房办的责任承担问题

敖翔公司明知余龙无施工资质，却将资质出借给余龙以获取管理费，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》，具有明显的违法性。敖翔公司出借资质后，疏于管理，就余龙将工程分包及余龙不依约支付工程款之行为采取放任态度，对实际施工人***未依约及时获取工程款之结果，主观上有过错，客观上亦有因果关系，故原审判决认定《工程分包合同》无效后，类推适用《中华人民共和国侵权责任法》上的过错责任原则，在“本院认为”部分确认敖翔公司应承担连带责任，并无错误。敖翔公司在承担责任后，有权依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，向余龙再行追偿。

暖房办再审中陈述：“（暖房办）现在总共欠付余龙394万元。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处的“责任”在性质上属于连带责任。故暖房办应在欠付敖翔公司（余龙）工程款范围内对余龙欠付***的工程款承担连带责任。暖房办承担责任后，就相应款项在其与敖翔公司（余龙）的结算中可予以抵销。

对于敖翔公司和暖房办的责任形式，一、二审判决在“本院认为”部分认定为连带责任，却在判决主文表述由敖翔公司、暖房办与余龙共同向***支付欠付工程款，确有不妥，本院予以纠正。

关于***提出的工程款的利息问题

***提交的再审申请书中虽提出工程款的利息应由余龙承担，但其未将此意见作为再审请求提出。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。”故利息问题不属于本院再审审理的范围。对于工程款的利息，系***在二审审理期间增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因二审对此调解未成，***可着重考虑二审判决的释明内容。

关于一、二审法院是否应通知蒋某参加本案诉讼的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”该条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利。”在本案中，通过查明的事实可知，蒋某既对***与余龙诉争的标的没有独立请求权，案件处理结果也与其没有法律上的利害关系，所以一、二审法院没有通知其参加本案诉讼，并无不当。

综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民终889号民事判决；

二、撤销吉林省龙井市人民法院（2017）吉2405民初750号民事判决第一项；

三、维持吉林省龙井市人民法院（2017）吉2405民初750号民事判决第二项；

四、余龙于本判决发生法律效力后三日内向***支付工程款819,936元。

五、延边敖翔建筑安装有限责任公司、龙井市暖房子工程领导小组办公室在819,936元范围内承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,320元、其他费用600元，二审案件受理费2,295元，合计16,215元，由余龙负担11,350元，延边敖翔建筑安装有限责任公司负担2,432元，龙井市暖房子工程领导小组办公室负担2,433元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　兵

审 判 员　　白金城

审 判 员　　岳　航

二〇二〇年一月十三日

法官助理　　张智超

书 记 员　　高天一