浙江鼎固建筑技术有限公司、杭州场景科技谷运营管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2021）浙0109民初4388号

原告：浙江鼎固建筑技术有限公司，统一社会信用代码91330104589885701M，住所地杭州市江干区石桥路198号浙江省农业科创园8号楼8306室。

法定代表人：郭光照，公民身份号码XXX，执行董事。

委托诉讼代理人：叶一妙，浙江民禾律师事务所律师。

被告：杭州场景科技谷运营管理有限公司，统一社会信用代码91330109MA28NY9C15，住所地杭州市上城区太和广场3号702室-1。

法定代表人：许坚，公民身份号码XXX，总经理。

委托诉讼代理人：汪伟庆，北京东卫（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈宝玉，北京东卫（杭州）律师事务所律师。

浙江鼎固建筑技术有限公司（以下简称“鼎固公司”）与杭州场景科技谷运营管理有限公司（以下简称“场景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月11日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，场景公司申请对案涉工程造价鉴定。本院依法决定对案涉工程进行造价鉴定。鉴定过程中，因鼎固公司、场景公司均未提供有效施工图纸，致使鉴定不能。本案于同年11月26日公开开庭进行了审理。鼎固公司的委托诉讼代理人叶一妙，场景公司的委托诉讼代理人汪伟庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎固公司向本院提出诉讼请求：1．场景公司支付鼎固公司工程价款253891.50元；2．场景公司按年利率24％支付253891.50元从2019年1月1日起至实际付清日止的违约金。事实与理由：2017年11月，场景公司与鼎固公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）一份，约定鼎固公司承包杭州宏越家具厂改造工程项目，对办公楼电梯钢架进行制作并安装，工程价款为846305元，并约定场景公司若未按约定支付工程价款，应按日利率3‰支付鼎固公司违约金。合同签订后，鼎固公司履行了工程施工义务，工程已通过竣工验收。场景公司分别于2017年12月与2018年2月支付鼎固公司工程价款253891.50元、338522元。现场景公司仍欠付鼎固公司工程价款253891.50元。故起诉来院，望判如所请。

场景公司辩称：场景公司与鼎固公司签订的《施工合同》第三条约定合同价暂定总价846305元，《施工合同》第三部分“专用合同条款”第三条“合同价款与支付”第3.1条约定，本合同价款采用固定单价方式确定；第3.2条“工程量的调整”约定，施工项目工程量发生变化，结算时按实际产生的工程量结算，施工项目费用结算以审计单位审计后价格为准结算。“工程款支付款”约定，合同签订后场景公司3天内支付鼎固公司合同总价的30％（253891.50元）的材料款；电梯钢架安装完成后，场景公司支付鼎固公司合同总价的40％（338522元）工程进度款；工程完工验收合格，审计单位对工程费用审计完成后，场景公司按审计后的支付鼎固公司总价20％的工程款。奥克斯电梯中国有限公司出具电梯井道施工图，鼎固公司根据该井道图向场景公司提交施工方案及施工预算书。该施工预算书中工程量明显比实际施工图纸的工程量大，存在施工单位提交的设计图纸与实际施工图纸不一致的情况。其中预算书中玻璃幕墙工程量为449.40平方米，但按施工图纸计算为172.20平方米，结算审核时实际测量却为177.49平方米。故存在鼎固公司预算中虚增工程量或实际施工过程中减少工程量的情况。场景公司于2017年12月29日支付鼎固公司253891.50元，2018年2月8日支付鼎固公司338522元，合计592413.50元。工程竣工后，场景公司委托浙江建友工程咨询有限公司（以下简称“建友公司”）对工程造价进行审计，鼎固公司的实际施工人邓庆先参与了现场测量，并对测量数据进行了确认。建友公司审计认定案涉工程价款为550547.44元。2018年11月27日，建友公司工作人员储锡平通过微信，将审计结果发送邓庆先。邓庆先明确回复进行核实，后未提出异议。《施工合同》第三部分“专用合同条款”第三条“合同价款与支付”中“工程款支付款”约定，工程决算审计后7个工作日内场景公司支付鼎固公司决算总价5％（42315.25元）的工程款；工程质量保证金5％（42315.25元）竣工验收日之后一年到期后5个工作日支付完。现鼎固公司未对审计结果进行确认，场景公司无需支付鼎固公司剩余工程款。场景公司并未存在迟延支付工程价款的违约行为，且已超付了工程价款。案件审理过程中，法院决定委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，因鼎固公司拒不提供施工图致使鉴定不能，鼎固公司应承担相应的不利后果。法院应当采纳建友公司对案涉工程造价进行审核的结果，即认定案涉工程造价为550547.44元。鼎固公司存在迟延完工的违约行为，场景公司保留向鼎固公司主张工期延误违约责任及返还超额支付工程价款的权利。请求驳回鼎固公司的诉讼请求。

鼎固公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．《施工合同》一份。欲证明鼎固公司与场景公司约定案涉工程价款为846305元的事实。2．《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（以下简称“《竣工验收记录》”）一份，欲证明案涉工程于2018年1月2日竣工，并于2018年9月6日通过验收的事实。上述证据经庭审质证，场景公司对证据1、2的真实性无异议，但认为《施工合同》未约定案涉工程为固定总价，协议约定的工程价款846305元为暂定价，工程竣工验收时间为2018年9月6日。本院审查后认为上述证据是客观、真实的，且与本案事实有关联，对上述证据的证明效力予以确认。

场景公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．微信聊天记录一份，欲证明建友公司工作人员储锡平通过微信将审计结果发送邓庆先，邓庆先明确回复进行核实，后未提出异议的事实。2．微信聊天记录及附件审计结果，欲证明建友公司工作人员将审计结果的核增、核减进行明确，确认审计结果为550547.44元事实。3．鼎固公司提供的结构加固方案设计说明、施工预算书各一份，欲证明按施工图纸计算，两台电梯顶部及侧面玻璃幕墙面积共计172.20平方米（实测为177.49平方米），与施工预算书载明的449.40平方米不符，预算增加170017.62元的事实。4．证人储锡平出庭所作证言。上述证据经庭审质证，鼎固公司对上述证据均有异议。本院审查后认为上述证据1、2的真实性无法确定，故对上述证据的证明效力不予确认；证据3系鼎固公司在本院鉴定审查过程中提交的鉴定样材，现鼎固公司对其提出的异议，本院不予采信，故对证据3的证明效力予以确认；证据4证人储锡平与场景公司存在利害关系，证言的真实性无法确定，故对证据4的证明效力不予确认。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2017年11月16日，场景公司与鼎固公司就数联总部办公楼电梯钢结构制作工程签订《施工合同》一份，约定场景公司将杭州宏越家具厂办公楼电梯钢架制作及安装工程发包由鼎固公司施工。《施工合同》第三条“签约合同价与合同价格形式”约定，1．合同价暂定总价846305元（详见附件预算书）；2．合同价格形式：总价包干。《施工合同》第三部分“专用合同条款”第三条“合同价款与支付”第3.1条约定，本合同价款采用固定单价方式确定；第3.2条“工程量的调整”约定，施工项目工程量发生变化，结算时按实际产生的工程量结算，施工项目费用结算以审计单位审计后价格为准结算。“工程款支付款”约定，合同签订后场景公司3天内支付鼎固公司合同总价的30％（253891.50元）的材料款；电梯钢架安装完成后场景公司支付鼎固公司合同总价的40％（338522元）工程进度款；工程完工验收合格，审计单位对工程费用审计完成后，场景公司按审计后的支付鼎固公司总价20％的工程款；工程决算审计后7个工作日内场景公司支付鼎固公司决算总价5％（42315.25元）的工程款；工程质量保证金5％（42315.25元）竣工验收日之后一年到期后5个工作日支付完。第四条“工程变更（如有）”约定，关于变更的范围的约定：（一）工程设计变更，包括建设方案、标准、规模、内容变更及其引起的概算投资变更；（二）选用建筑材料、装饰材料、设备档次等的提高、降低或更换；（三）无价材料及暂定材料价格的签证；（四）工程量和费用的调整；（五）其他涉及项目投资的变更。第六条“违约、索赔和争议”6.1.3条约定，发包人未按合同约定支付工程款，应从约定应付之日起向承包人按每日应付款3‰支付违约金，承包人有权要求解除合同并追究发包人违约责任。合同签订后，鼎固公司进行了工程施工。场景公司于2017年12月、2018年2月支付鼎固公司工程价款253891.50元、338522元。2018年9月6日，鼎固公司在《竣工验收记录》上盖章确认案涉工程验收合格。《竣工验收记录》载明，案涉工程开工日期2017年11月18日，竣工日期2018年1月2日。现场景公司与鼎固公司就工程价款结算发生争议，案经调解无效。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。现鼎固公司与场景公司就2017年11月16日签订、履行，并于2018年竣工的《施工合同》发生争议，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

《施工合同》系鼎固公司与场景公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并合法有效，双方应当根据约定全面履行合同义务。根据诉辩双方意见，本案主要争议焦点为：案涉工程价款认定。就以上争议焦点，鼎固公司主张《施工合同》为固定总价合同，施工期间未发生项目外的联系单、也未进行施工图纸的变更、调整，应按《施工合同》约定的846305元认定工程价款。场景公司认为，《施工合同》约定的工程价款846305元为暂定价，《施工合同》第三部分“专用合同条款”约定合同价款采用固定单价方式，并按实际产生的工程量结算确定，故应当对工程价款进行结算审计。

本院经审理后认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。首先，《施工合同》第三条“签约合同价与合同价格形式”约定，1．合同价暂定总价846305元（详见附件预算书）；2．合同价格形式：总价包干。据此应当认定双方约定在预算书确定的单价及工程量范围内，由鼎固公司进行总价包干。其次，《施工合同》第三部分“专用合同条款”未对工程量如何确定进行约定，应当认定工程量以施工预算书确定的工程量为准。再次，《施工合同》第三部分“专用合同条款”第三条“合同价款与支付”第3.1条约定，本合同价款采用固定单价方式确定；第3.2条约定，工程量的调整：（1）施工项目工程量发生变化，结算时按实际产生的工程量结算，（2）施工项目费用结算以审计单位审计后价格为准结算。据此应当认定双方约定在施工过程中若工程量因调整发生变化，则根据预算书确定的固定单价，并按实际发生的工程量进行结算。最后，《施工合同》第三部分“专用合同条款”第四条“工程变更（如有）”约定，关于变更的范围的约定：（一）工程设计变更，包括建设方案、标准、规模、内容变更及其引起的概算投资变更；（二）选用建筑材料、装饰材料、设备档次等的提高、降低或更换；（三）无价材料及暂定材料价格的签证；（四）工程量和费用的调整；（五）其他涉及项目投资的变更。据此应当认定工程量调整系双方约定工程内容变更的情形之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。审理过程中，双方均未提供签证、联系单或其他有效证据证实双方合意对工程量进行了调整。故在现有证据条件下，应当认定案涉工程在施工过程中未进行工程量调整。综合以上分析，应当认定鼎固公司与场景公司在《施工合同》中就工程价款结算约定的真实意思表示，系在预算书确定的单价及工程量范围内，由鼎固公司进行总价包干，若双方协商进行工程量调整，则以预算书确定的单价，并按实际发生的工程量由审计单位进行结算。现工程施工过程中，未发生工程量变更，故应当认定案涉工程系固定总价，工程价款为846305元。

场景公司认为，鼎固公司存在制定预算书时虚增工程量或实际施工过程中减少施工工程量的不当行为。本院经审理后认为，首先《施工合同》关于在预算书范围内由鼎固公司固定总价包干系双方真实意思表示，预算书所载的工程量是否为案涉工程客观、真实所需的工程量是场景公司在订立《施工合同》时需履行的谨慎审查义务。场景公司未尽谨慎审查义务，在双方就案涉工程固定总价已达成一致，工程已竣工验收，工程价款支付履行期限届满后，对预算书所载的工程量合理性提出的异议，本院不予采信。退一步讲，即使预算书所载工程量在客观上存在虚增的情形，亦应由场景公司自行承担审查不严格的不利后果。其次，鼎固公司于2018年1月2日完成案涉工程施工，场景公司于2018年9月6日确认案涉工程通过竣工验收。场景公司确认案涉工程通过竣工验收，即认可鼎固公司已按照施工合同、图纸、预算书确认的施工范围及工程量完成了施工，且质量合格。现场景公司在工程已通过竣工验收后，提出鼎固公司在施工过程中未按预算书、图纸所确定的工程量进行施工，存在减少施工工程量的异议，本院不予采信。退一步讲，即使客观上鼎固公司在施工过程中未按预算书、图纸所确定的工程量进行施工，存在减少施工工程量的情形，亦应由场景公司自行承担竣工验收审查不严格的不利后果。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《施工合同》第三部分“专用合同条款”第三条“合同价款与支付”中“工程款支付款”约定，工程完工验收合格，审计单位对工程费用审计完成后，场景公司按审计后的支付鼎固公司总价20％的工程款；工程决算审计后7个工作日内场景公司支付鼎固公司决算总价5％（42315.25元）的工程款；工程质量保证金5％（42315.25元）竣工验收日之后一年到期后5个工作日支付完。案涉工程于2018年9月6日通过验收，且无需审计，故场景公司应于当日支付鼎固公司工程价款169261元（846305元×20％），应于2018年9月17日支付鼎固公司决算总价5％（42315.25元）的工程款。工程质量保证金退还期限于2019年9月13日届满，场景公司应于2019年9月13日支付鼎固公司剩余工程价款42315.25元。现场景公司未按期支付工程价款，应承担继续支付工程价款的合同义务。鼎固公司要求场景公司支付剩余工程价款253891.50元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

就鼎固公司要求场景公司按年利率24％支付253891.50元从2019年1月1日起至实际付清日止的违约金的诉讼请求。本院经审理后认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。审理查明，《施工合同》第六条“违约、索赔和争议”第6.1.3条约定，发包人未按合同约定支付工程款，应从约定应付之日起向承包人按每日应付款3‰支付违约金，承包人有权要求解除合同并追究发包人违约责任。审理认定，场景公司应于2018年9月6日支付鼎固公司工程价款169261元，应于2018年9月17日支付鼎固公司工程价款42315.25元，应于2019年9月13日支付鼎固公司剩余工程价款42315.25元。场景公司未按期支付。故场景公司应从违约日起支付鼎固公司迟延付款违约金。就违约金计算标准，现鼎固公司自愿要求场景公司按照年利率24％标准支付253891.50元从2019年1月1日起至实际付清日止的违约金，本院经审理后认为，至2019年1月1日，场景公司欠付鼎固公司到期工程价款211576.25元未付，至2019年9月13日剩余工程价款42315.25元履行期限届满，故本院认定场景公司按年利率24％支付鼎固公司211576.25元从2019年1月1日起，42315.25元从2019年9月14日起至实际付清日止的违约金。

综上，对于鼎固公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。场景公司的辩称缺乏相应的事实及法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、杭州场景科技谷运营管理有限公司在本判决生效后十日内支付浙江鼎固建筑技术有限公司工程价款253891.50元；

二、杭州场景科技谷运营管理有限公司按年利率24％支付浙江鼎固建筑技术有限公司211576.25元从2019年1月1日起，42315.25元从2019年9月14日起至实际付清日止的逾期付款违约金；

三、驳回浙江鼎固建筑技术有限公司的其余诉讼请求。

如杭州场景科技谷运营管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5108元，减半收取2554元，由杭州场景科技谷运营管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员孙立军

二○二一年十二月二十八日

书记员汪燕楠