广西雄拓建设工程有限公司、江苏淮阴水利建设有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民事案件裁定书

（2019）桂民申74号

再审申请人江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称淮阴公司）、广西雄拓建设工程有限公司（以下简称雄拓公司）因与被申请人广西三元爆破工程有限责任公司（以下简称三元公司）及一审被告广西西江开发投资集团河池投资有限公司（以下简称西江河池公司）、一审第三人广西壮族自治区航务工程处（以下简称航务处）建设工程分包合同纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2018）桂12民终1239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 雄拓公司、淮阴公司申请再审称，（一）有新证据足以推翻二审判决。二审庭审结束后，西江河池公司作为发包人与承包人淮阴公司完成了工程结算，形成了《建设工程造价编审确认表》及附件，该结算足以证实二审判决根据司法鉴定结果认定的工程量错误。（二）二审法院违反法定程序。1.淮阴公司在二审结案前将《建设工程造价编审确认表》及附件作为新证据提交法院，但二审法院未组织质证违反程序规定。2.本案合同约定工程量应以淮阴公司与西江河池公司的结算为依据，在该结算未完成的情况下，应裁定中止审理。二审法院无视本案存在应当中止审理的情形属程序错误。第三、一审法院启动司法鉴定程序不符合淮阴公司与三元公司的合同约定，存在错误。（三）二审判决在没有任何证据的情况下认定雄拓公司已付的60万元为合同外工程款，属认定事实错误。综上，申请再审本案，撤销一、二审判决，改判淮阴公司向三元公司支付工程款826846.5元，本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由三元公司承担。 航务处提交意见称，该处与本案无关，无须承担任何责任。

本院经审查认为，（一）关于本案是否存在程序违法情形的问题。经查，雄拓公司在2017年9月11日一审法院第一次庭审中已自认其以淮阴公司的名义与三元公司签订《爆破工程承包合同》的事实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，雄拓公司以淮阴公司的名义与三元公司签订《爆破工程承包合同》违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同，合同对结算方式的约定亦无效，不能成为案件中止审理的依据。同时，在各方对讼争工程工程量存在争议，长期未能结算的情况下，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对讼争工程工程量进行司法鉴定符合本案实际，并无不当。雄拓公司、淮阴公司主张一审法院未中止审理本案，擅自启动司法鉴定程序，违反法律程序的意见不能成立，不予支持。（二）关于一、二审判决以司法鉴定结论为依据计算工程量是否有依据的问题。如前所述，因《爆破工程承包合同》违反法律的强制性规定而无效，合同对结算方式的约定亦无效。一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对讼争工程工程量进行司法鉴定，依据该鉴定结论认定讼争工程的工程量并无不当。雄拓公司、淮阴公司主张应以淮阴公司与西江河池公司对讼争工程的结算为依据认定讼争工程工程量的主张于法无据，不予支持。（三）关于60万工程款是否为合同外工程款的问题。雄拓公司的一审委托诉讼代理人黄泽清在一审法院2017年9月11日庭审时当庭认可雄拓公司向三元公司支付的60万工程款为合同外工程款，虽然雄拓公司此后主张其委托诉讼代理人黄泽清因不了解本案案情而错误自认，但未能提交充足的客观证据推翻该自认，二审法院依据禁止反言原则认定60万元工程款为合同外工程款并无不当。综上，雄拓公司、淮阴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏淮阴水利建设有限公司、广西雄拓建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　张英伦 审 判 员　黎兆丰 审 判 员　张　芳

法官助理　李　哲 书 记 员　肖祥廷