中国化学工程第四建设有限公司、湖北中喆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终263号

上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道东279号，统一社会信用代码914306001837642996。

法定代表人：周鸿，总经理。

委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李倩云，湖南天朋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北中喆建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区道观河旅游大道特1号，统一社会信用代码91420117679117079T。

法定代表人：石哲，总经理。

委托诉讼代理人：郭晓辉，男，该公司预算员。

委托诉讼代理人：叶小勇，湖北勇济律师事务所律师。

上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中化四建公司）因与被上诉人湖北中喆建设工程有限公司（以下简称中喆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理过程中，根据双方当事人申请，给予调解期限一个月，调解期限未计入审限。本案现已审理终结。

中化四建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中化四建公司在合同约定的付款条件成就后向中喆公司支付工程款4955237.11元（不服一审判决金额5320997.33元，具体计算式：鉴定造价32790326.31元－新增单体3596643.39元－签证941415.52元－钢构分摊694853.58元－铁构件368137元－罚款6000元－帮助费13700元）×95%－已付款20874575.87元）；2.撤销一审判决第二项，改判中化四建公司不承担2020年9月20日以前的工程款利息；3.撤销原审判决第三项，改判中化四建公司不承担财产保全保险费（不服金额27300.36元）；4.改判中化四建公司不承担评估费30万元（不服金额30万元）；并合理分担案件诉讼费。事实和理由：一、一审判决违反合同约定，判决中化四建公司多承担新增单体工程项目的工程款3596643.39元，多承担签证部分工程款941415.52元，两项合计4538058.91元，应予以核减。1.根据双方所签总价包干合同第七条第2.11项、双方所签费率包干合同第九条第1款、第2款等关于结算和签证的约定，应作为鉴定机构与人民法院确认争议双方工程结算价款的唯一合同依据。2.鉴定机构在新增单体部分的鉴定结论，没有依据合同的约定进行鉴定，其中脱盐水基础工程、404A主装置循环水站逆流冷却塔土建及装饰工程、404B孔分循环水站逆流冷却塔土建及装饰工程、1555重载地面工程等鉴定结论比发包人审核的分包相应项目结算金额超出3596643.39元。3.鉴定机构未按合同约定进行鉴定，其在工程签证部分的鉴定结论，比发包人审核的相应签证项目审核金额超出941415.52元。二、一审判决违背当事人约定，认定“钢构平移”不当，由此造成的错判，应予纠正。1.2018年7月9日和2018年11月14日，中化四建公司与中喆公司达成的两份《会议纪要》，对钢构部分只约定“建议平移”，实际并未办理平移手续，案外人湖北精工工业建筑系统有限公司（以下简称精工公司）未签字确认与事后追认，不发生《钢构合同》权利义务全部转让的法律效力。2.中化四建公司未签订相应的钢构施工分包合同或达成受让中喆公司与精工公司所签《钢构合同》的合意。3.钢构施工部分造价涉及对漏报主装置循环水404A和空分循环水404B中吸水池费用的分摊，按鉴定机构的鉴定意见，分摊比例为17.07%，分摊金额为675153.58元。在案外人精工公司不认可分摊比例和分摊金额的前提下，一审判决不支持中喆公司分摊钢构部分在合同解除前已实际施工造价部分的分摊费用，实际上是支持了为其他权利主体设定的义务，于法相悖。4.中化四建公司认为，对中喆公司已完成的固定总价包干部分的结算，须包括钢结构的结算。鉴定机构没有对精工公司施工的钢结构工程进行量和价的评估，不能排除中喆公司向精工公司支付的3094851.23元中，有钢结构以外部分的付款。中喆公司与精工公司钢结构合同中，已包含中喆公司在土建专业中的铁构件制作加工，铁构件的报价368137元。鉴定机构将土建专业项目中的铁构件的工程量及价款计算给了中喆公司，又以平移方式要中化四建公司向精工公司支付，导致重复计价，因此铁构部分以外的铁构件368137元，应由中喆公司承担。5.中化四建公司与中喆公司在《会议纪要》中，只约定了中喆公司支付给精工公司的工程款由中化四建公司等额支付，并没有涉及罚款及其他费用部分，向案外人荆门盈德气体有限公司缴纳的罚款6000元，与13700元“帮助”费用，不属于已付精工公司工程款范围，不存在由中化四建公司为中喆公司错误“埋单”，该费用不应当由中化四建公司承担。三、一审判决对工程结算款的支付时间、付款条件认定错误。1.中化四建公司与中喆公司于2017年10月28日所签两份《专业分包合同》第六条均约定了结算程序、付款时间与付款条件，一审判决不予采信不当。2.中化四建公司与中喆公司均向一审法院提供了送审与审核结论，因中喆公司不服中化四建公司的审核结论而申请鉴定，鉴定机构复核鉴定意见于2020年9月20日才作出，则应以此时间点来确认工程结算款的支付时间，一审判决以一审立案之日作为工程款的最后支付时间点，实际上是违背了当事人自治原则与司法解释的规定。四、因付款时间、付款条件未成就，业主初审结论比鉴定机构鉴定意见少4538058.91元，中化四建公司不应当承担该两项费用，一审判决对保全保险费用的承担、鉴定费用的承担不公。当庭补充：五、合同约定水电使用费按工程造价1%计算，由中喆公司承担。中化四建公司支付中喆公司工程进度款时，已将已付部分的水电费予以扣除，中喆公司在工程款对账单中也预付进度款1%的水电费予以认可，但鉴定机构的鉴定意见与一审判决对中化四建公司应付工程款中1%的水电费未做说明，可能影响后续执行，请求二审法院对此一并处理。六、一审判决后，本案出现了新的事实。发包方对中喆公司施工部分的工程造价出具了审核初审结论，较本案鉴定机构鉴定意见确定的金额相差4538058.91元，该差价部分根据合同约定，中化四建公司有权不予支付。由于发包方就该初审结论拒绝向中化四建公司提供，鉴定机构的鉴定意见确定的金额超出发包方初审结论金额，且未就合同约定的1%水电费进行核减，请求人民法院向发包方调取该初审意见，并通知鉴定人出庭接受质询。

中喆公司辩称，中化四建公司上诉所称新增单体工程项目与工程签证部分款项均是中喆公司实际施工，均在一审造价鉴定意见中体现，中化四建公司在一审造价咨询阶段均已提出异议，并已获释疑，该部分费用不应予以核减，双方的施工合同已经解除，且原施工合同中有关不得超出业主审核结论的相关约定明显侵犯实际施工人的权益，应属无效。双方在补充协议中对工程结算有了新的约定，就应按新的约定进行处理。二、钢构平移是双方明确约定的内容，无需案外人精工公司确认，也不涉及精工公司费用分摊的问题，一审处理正确。三、双方合同解除后，对中喆公司工程款结算有新的约定，本案实际情况是上诉人不按约定付款导致中喆公司中途退场，该部分工程款不能也无需等待业主审核，案件至今已经耗时两年多，中化四建公司仍未付清款项，造成中喆公司严重经济损失，请求二审法院快审快结。四、中化四建公司申请调查取证未在法定期限提出，所申请调取的也不是新证据，业主单位到底是北京三聚公司还是荆门盈德气体公司，中化四建公司并未提出明确的证据。中化四建公司提出的申请鉴定人出庭接受质询的问题，中喆公司认为没有必要。一审法院已就鉴定意见，与双方进行了多次答疑、咨询，中喆公司也有相当一部分金额未计入鉴定意见，但中喆公司为节约诉讼时间未提出异议，中化四建公司再次提出该问题，明显有拖延诉讼的嫌疑。

中喆公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求中化四建公司支付工程款18640448.68元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算的延期付款利息；2.要求中化四建公司支付案件受理费、保全费、担保费、律师代理费。

一审法院查明，2017年10月28日，中化四建公司作为承包人、中喆公司作为分包人签订了《专业分包合同》（固定总价）1份，中化四建公司将承接的荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目Ⅲ标段建筑工程分包给中喆公司，合同约定：分包工程包括消防泵站（124）、机柜间（154）、净化合成变电所（310）、循环水变电所（314）、罐区初期雨水池（391A）、氨合成气压缩（1331）、冰机（1332）、氨合成（1333）、氨罐区（1334）、甲醇合成气压缩（1551）、甲醇合成（1552）、甲醇精馏（1553）、甲醇罐区（1554）、装车站（1555）、硫磺库（167）、主装置循环水站（404A）、空分循环水站（404B）建筑工程（包括钢结构的防火、防腐等）。分包合同价为总价合同，包干总价33280000元（含11%增值税）。工程款支付：承包人就分包人月度工程量审核完毕的进度款总额支付75%，质保金为10%，质保期满分包人承担了质保期内应付的质保责任，承包人在发包人支付质保金后1个月内向分包人支付质保金。费率合同总价下浮率为12.5%。结算价款的确定：在分包人已承担的本项目（Ⅲ标段）范围内且发包人未提供施工图部分，按费率下浮结算，总价下浮12.5%。工程变更签证，所有签证应按承包合同的同等条件执行，经发包人认可的有效签证才能纳入承包人与分包人的结算范围，分包合同额大于100万元的项目设计变更价款超过合同额的5%，或大于30万元的；分包合同额小于100万元的项目，设计变更价款超过合同额10%的；必须签订补充协议。

2017年10月28日，中喆公司、中化四建公司就固定总价外的变更增加工程签订《专业分包合同》，约定工程内容为合同区域内由发包人提供施工图部分的工作内容，具体以发包人的图纸为准，因其他原因需要对工程范围进行调整，由双方协商确定，并由发包方、承包方书面通知分包人。结算价款的确定：在分包人已承揽的本项目（Ⅲ标段）范围内，且发包人未提供施工图部分按费率下浮结算，总价下浮12.5%。工程进度款支付约定，承包人在发包人就月度工程量审核完毕并实际收到当月进度款后，按同比例支付分包人，最高不超过75%。工程竣工验收合格,同比例支付工程进度款,累计支付不得超过合同价的80%。工程结算款支付：承包人收到发包人结算款，经分包人申请，在14个工作日内同比例支付给分包人。质保金支付：质保期满，分包人承担了质保期内应负的质保责任且承包人收到发包人支付的质保金后，一个月内支付。工程变更、签证：承包人与分包人办理的所有签证不能超过与发包人的签证，超过签证的部分，分包人不得向承包人主张超过部分的工程价款。本分包工程双方约定的质量标准为：按照国家规定的质量验收标准合格。

2017年11月30日，中喆公司将所承接的盈德气体荆门石化改造综合利用项目中的钢结构工程发包给精工公司。

2018年1月7日，中化四建公司荆门盈德项目部（甲方）与中喆公司（乙方）签订了《补充协议》1份，协议约定：质保期为一年，质保金比例为5%,质保期满，乙方承担了质保期内应负的质保责任后，甲方在一个月内支付。合同签订之前，中喆公司即进场施工，合同签订之后，中喆公司继续进行施工。2018年6月初，中喆公司所承接的工程施工停止。

2018年6月4日，中喆公司委托湖北勇济律师事务所向中化四建公司发出律师函，要求与中化四建公司在2018年6月10日前书面确认中喆公司已完工程量（包括合同外部分），并将工程产值差额部分中化四建公司应承担的临设费用共计约1914.49万元向中喆公司支付到位。

2018年6月25日，中化四建公司委托湖南天朋律师事务所向中喆公司发出《关于终止合同的律师函》，该函载明：“贵司进场施工后，存在种种违约情形，如出现重大安全责任事故，施工进度达不到业主施工节点要求，项目相关管理人员不及时到施工现场履行管理职责，施工现场管理混乱，工程质量不可控，多次返工整改等。2018年6月10日，现场进入完全停工状态。贵司拒绝复工。现通知贵公司，解除2017年10月28日双方签订的两份《专业分包合同》。”

2018年6月27日，中喆公司委托湖北勇济律师事务所向中化四建公司发出律师函，要求与中化四建公司解除《专业分包合同》，该函载明：“贵公司没有按照6月4日函告要求支付款项，也即贵公司至今仍未按合同约定将月度工程量审核完毕的进度款总额的75%及补充约定的利息费用支付到位，特别是2018年4月份的工程进度款，虽然业主方实际向贵公司支付了400万余元款项，中喆公司也开具了税票要求付款，贵公司却以承兑汇票方式支付122万元。贵公司违约至今，且没有任何更正。加之中喆公司承接的该分包工程，是由贵公司整体转包而来，分包工程合同当然无效。因此，中喆公司授权本律师正式告知贵公司，中喆公司与贵公司就荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目Ⅲ标段建筑工程所签订的《专业分包合同》自2018年6月29日起解除并终止。”

2018年7月9日，中喆公司、中化四建公司就工程交接工程量确认、工程款问题召开内部协调沟通会，并达成《会议纪要》，《会议纪要》载明：“一、现场交接：1、未动工单体及时移交；2、初步动工及完工单体待计量确认完成后分段移交；3、未施工完成（即钢筋已绑扎好未浇筑混凝土）的单体待四月份进度款拨付后立即浇筑，但除锈、加固等费用待后续另行商议；二、工程量计量：1、工程量的计量需要监理、中化四建、中喆公司三方确认，并在前述混凝土浇筑后3日内完成；三、工程款支付：1、本次会议纪要经双方确认后立即支付四月份进度款282万元；2、前述混凝土浇筑完成后当天或次日支付五月份进度款150万元，余下76万元待后续工作双方达成一致后支付；3、6月份进度款及剩余工程款双方择期尽快协商解决。四、工程量计价方式：1、计价方式同意尽快再行商讨，责任主体为中化四建和中喆公司；五、钢构工程移交：钢构合同及资料双方建议以平移方式交接，具体另行商议。”双方完成了对中喆公司施工工程的计量工作，确定了中喆公司的施工界面。

2018年7月31日，中喆公司向中化四建公司出具《委托付款授权书》1份，委托中化四建公司向精工公司付款440205.13元，精工公司向中化四建公司出具了收到中化四建公司工程款440205.13元的收据，中化四建公司于2018年8月13日向精工公司转款440205.13元。2019年1月2日，中喆公司再次向中化四建公司出具《委托付款授权书》，委托中化四建公司向精工公司付款40万元，精工公司向中化四建公司出具了收到中化四建公司工程款40万元的收据，但因未开具增值税发票，中化四建公司于2019年1月31日实际支付款项为348760元。

2018年11月14日，中化四建公司（甲方）与中喆公司（乙方）就后期清算设计工作事项召开会议，并达成《会议纪要》，《会议纪要》载明：“一、关于本项目标段内钢结构工程的移交：钢结构工程现由甲方全面接手管理施工，乙方在甲方清算时，对钢结构工程不计量、不计价，乙方已向“湖北精工”支付的钢构工程款由甲方等额支付乙方（工程清算完后，和剩余工程款一同支付），若甲方与精工钢构的结算需要从乙方走账时，乙方给予支持；二、关于项目工程清算及计价原则：1.按照双方现场负责人签订的工作面交接表核算工程量并完成对应的计价工作；2.针对固定总价部分未计量的404单元吸水池及泵坑，按照“谁做事谁分摊”原则处理，在原固定总价3328万元包含的内容中，双方核算乙方完成部分的产值及404未计量但实际已完成部分的产值，按照双方已完成产值所占固定总价的百分比，同比例对双方核定的404未计量但实际已完成的产值进行分摊，其余部分由其他参建队伍分摊（即超出乙方分摊比例部分由甲方后续施工队伍承担）；3.由乙方编制完成结算资料后书面形式提交给甲方，甲方在接到结算资料后45日内与乙方完成清算计价工作。三、临设费用分摊及移交予以确定；四、2018年春节滞付工程款利息及2018年4月进度款滞付利息的承担予以约定；五、双方均同意停工期间导致增加的费用不再计算；六、3?16安全事故处理相关费用：1.由此事件引发的安监部门及业主方的罚款由甲方承担；2.已经发生的给予亡者家属的130万元赔偿金，甲方（中化四建公司）承担30万元，乙方（中喆公司）承担100万元；七、后续工程款支付安排：1.2018年6-7月期间，乙方施工完成部分的产值，由甲方在2018年11月25日前付清；2.剩余工程款的支付，双方另行协商。”之后，中喆公司于2018年11月15日向中化四建公司移交了《荆门盈德气体有限公司荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目[Ⅲ标段]建筑工程清算资料清单》。

2019年2月28日，中喆公司向中化四建公司寄送了《往来对账函》，该函载明：“截止2019年2月28日，合同内容为荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目Ⅲ标段建筑工程，合同价为3328万元+费率合同+项目部临设，已开发票21314781元，已收工程款21714781元，已收工程款中包含委托中化四建支付至湖北精工的钢构工程款840205.13元”（注：其中2018年8月13日支付440205.13元，2019年1月31日计划支付40万元，因未开税票40万元的款项仅实际支付348760元），中化四建公司在《往来对账函》上盖章确认。

根据中喆公司的申请，一审法院委托湖北金恒工程造价事务有限公司对由中喆公司实施完成的荆门盈德气体有限公司荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目（Ⅲ标段）工程造价进行评估。湖北金恒工程造价事务有限公司于2020年5月20日作出了鄂金（2020）第010号《工程造价鉴定报告书》，确定工程造价为32776326.31元。鉴定报告载明有关内容如下：

（一）已确认施工项目造价鉴定价值为32897386.74元，其中：

1、合同内工程项目鉴定价值为8663801.52元，包含：

（1）124消防泵房工程项目造价鉴定价值805855.60元；

（2）154机柜间工程项目造价鉴定价值920744.71元；

（3）310净水合成变电所工程项目鉴定价值80159.21元；

（4）314循环水变电所198688.72元；

（5）404A主装置循环水泵水池工程58061.36元；

（6）404A加药间、泵坑、成套旁滤设备工程97715.97元；

（7）404B加药间工程810103.80元；

（8）404B成套旁滤设备工程216037.45元；

（9）1333氨合成工程810234.59元；

（10）1551、1332、1331压塑机厂房工程3252985.61元；

（11）1552甲醇合成工程114128.97元；

（12）1553甲醇精馏工程668366.95元；

（13）1554甲醇罐区工程440226.35元；

（14）1555汽车装车站-辅助用房工程190502.23元；

2、新增单体工程项目鉴定价值为15117671.87元，其包含：

（1）222脱盐水站基础工程252387.41元；

（2）404A主装置循环水站逆流冷却塔土建及装饰工程

6435261.14元；

（3）404A主装置循环水站逆流冷却塔避雷工程18701.39元；

（4）404B空分循环水站逆流冷却塔土建及装饰工程

4069826.79元；

（5）404B空分循环水站逆流冷却塔避雷工程16916.82元；

（6）1224变压吸附土建及装饰工程270875.65元；

（7）1551、1331、1332压缩机厂房防雷接地工程13716.44元；

（8）1555重载地面工程3241803.06元；

（9）1555重载地面防雷接地工程17610.88元；

（10）地管井工程468038.57元；

（11）391B初期雨水池工程312533.72元；

3、现场签证单工程项目鉴定价值为2408696.94元；

4、404单元投标漏报工程项目分摊鉴定价值2271976.55元；

5、临时设施工程项目鉴定价值为820688.63元；

6、钢结构部分工程项目鉴定价值为3114551.23元；

7、其他费用鉴定价值为500000元。

（二）存在争议施工项目的造价鉴定价值为-121060.43元。

该评估报告载明的钢结构部分工程项目鉴定价值3114551.23元，系中喆公司支付给精工公司的钢结构工程款。

中化四建公司对鉴定报告提出异议，认为391B初期雨水池工程系391A的改动工程，评估报告将391B工程（鉴定价值312533.72元）列为新增工程错误，应从工程总造价中扣减312533.72元。2020年9月20日，湖北金恒工程造价事务有限公司向中化四建公司出具了《关于对所提异议的回复意见》，该意见载明“我公司在本次鉴定中依据双方质证所认可的现场工程量界面确认明细表中所描述的391B初期雨水池工程现场实际施工的项目内容进行相应造价鉴定，将其列入到新增单体工程项目进行单独计列，对于未施工的391A项目也未列入到合同内工程项目中对其进行造价鉴定，两者之间并未出现重复计价。”

另外，中喆公司于2018年春节后在合同外实施了平整生活区东北方位场地工程，支付费用为14000元。中喆公司完成工程总造价为32776326.31元+14000元=32790326.31元。

在中化四建公司支付的工程款21714781元中，中化四建公司受中喆公司委托向精工公司支付工程款840205.13元，中化四建公司实际向中喆公司支付工程款为21714781元-840205.13元=20874575.87元。

中化四建公司尚欠中喆公司工程款32790326.31元-20874575.87元=11915750.44元。

诉讼过程中，中喆公司申请财产保全，向保险公司支付了财产保全责任保险费27300.36元，向一审法院缴纳了保全费5000元，中喆公司申请评估，支付了评估费45万元。

一审法院认为，中喆公司、中化四建公司签订的分包合同、补充协议及会议纪要，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。中喆公司、中化四建公司互发律师函要求解除合同，并就工程量交接、工程资料移交等合同解除后的权利义务进行了协商，双方经协商一致解除分包合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方所签订的分包合同已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”虽然双方在分包合同中约定了支付工程款的方式，但双方在解除合同后约定剩余工程款另行商议，表明双方愿意变更原合同约定的工程款支付方式，故中喆公司在解除分包合同后，要求中化四建公司根据司法评估的工程造价支付工程款，符合法律规定。

关于工程造价的确定，一审法院委托评估公司对中喆公司实施的案涉工程进行了司法评估，中喆公司对评估报告确定的工程造价32776326.31元无异议，中化四建公司认为391B初期雨水池工程系391A的改动工程，评估报告将391B工程（鉴定价值312533.72元）列为新增工程错误，应从工程总造价中扣减312533.72元。一审法院认为，其一，湖北金恒工程造价事务有限公司于2020年9月20日出具了《关于对所提异议的回复意见》，已明确答复中化四建公司仅将391B初期雨水池工程现场实际施工的项目进行了造价鉴定，对未施工的391A项目未进行造价鉴定，未出现重复计价；其二，中化四建公司未举证证明工程总造价32776326.31元中包含了391A工程的鉴定价值，即重复计算了391A工程造价，应承担举证不能的法律后果。故一审法院确定工程总造价为32776326.31元，加上双方认可的中喆公司实施的场地平整费用14000元，一审法院确定工程总造价为32776326.31元+14000元=32790326.31元。

关于中化四建公司已付工程款的确定，截止2019年2月28日，双方均认可中化四建公司已向中喆公司支付工程款21714781元，其争议焦点是：在已收工程款21714781元中，包含中喆公司委托中化四建公司支付给精工公的钢构工程款840205.13元，应如何处理的问题。中喆公司认为，根据双方的会议纪要，钢结构合同以平移方式交接，由中化四建公司全面接管，中喆公司在结算时不计量、不计价，中喆公司已向精工公司支付的钢构工程款由中化四建公司等额支付中喆公司，因此，中喆公司委托中化四建公司向精工公司支付的840205.13元应从所支付的工程款21714781元中予以扣减，中化四建公司实际向中喆公司支付工程款为21714781元-840205.13元=20874575.87元。中化四建公司认为，精工公司属于中喆公司的分包单位，故精工公司的工程款均包含在中喆公司的工程款中，其不单独对精工公司进行结算。中喆公司委托其向精工公司付款840205.13元，应认定为其向中喆公司支付的工程款。一审法院认为，其一，中喆公司将中化四建公司发包的案涉工程中的钢结构工程分包给精工公司，中喆公司、中化四建公司协商一致将钢构工程以平移方式移交给中化四建公司，中化四建公司对中喆公司结算工程款时对钢结构工程不计量、不计价，评估公司对本案工程造价评估时，未对精工公司实施的钢结构工程造价进行评估；其二，根据双方2018年11月14日会议纪要约定的中喆公司已向精工公司支付的钢构工程款由中化四建公司等额支付中喆公司，中喆公司向精工公司支付的钢结构工程款3114551.23元应计入中化四建公司应向中喆公司支付工程款的总和，评估公司已将中喆公司支付的钢结构工程款3114551.23元计入工程总造价之中；其三，中喆公司委托中化四建公司向精工公司支付的款项840205.13元系钢结构工程款，精工公司向中化四建公司出具了收据，该款项不应计入中化四建公司向中喆公司支付的工程款之中。因此，一审法院确认中化四建公司实际向中喆公司支付工程款为21714781元-840205.13元=20874575.87元。

关于预留质保金金额的确定，双方协议约定质保金比例为5%，即32790326.31元×5%=1639516元。中喆公司未将案涉工程施工完毕即退场，其未举证证明质保期已满，未举证证明其已尽到了应负的质保责任，支付质保金的条件尚未成就。中化四建公司在本案中应支付的工程款为11915750.44元-质保金1639516元=10276234.44元。中喆公司可在支付质保金的条件成就后，另行就质保金1639516元向中化四建公司主张权利。

关于中喆公司主张延期付款利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

中喆公司、中化四建公司约定由中喆公司编制完成结算资料后书面形式提交给中化四建公司，中化四建公司在接到结算资料后45日内与中喆公司完成清算计价工作。中喆公司已向中化四建公司移交了相关资料，但中化四建公司逾期未进行清算计价。中喆公司主张自起诉之日计算利息，符合上述法律规定。因此，一审法院对中喆公司主张的利息，以欠付工程款10276234.44元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自中喆公司主张的2019年1月11日计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至清偿之日止，对超出部分不予支持。

关于中喆公司主张律师费的诉讼请求，因中喆公司未提交相应证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院对中喆公司的该项诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国化学工程第四建设有限公司向原告湖北中喆建设工程有限公司支付工程款本金10276234.44元；二、被告中国化学工程第四建设有限公司向原告湖北中喆建设工程有限公司支付利息（以10276234.44元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月11日计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，以10276234.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至清偿之日止）；三、被告中国化学工程第四建设有限公司向原告湖北中喆建设工程有限公司支付财产保险责任保险费27300.36元；四、驳回原告湖北中喆建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述第一至三项，于本判决生效之日起7日内履行。案件受理费133643元，保全费5000元，合计138643元，由原告湖北中喆建设工程有限公司负担62008元，被告中国化学工程第四建设有限公司负担76635元。评估费45万元，由原告湖北中喆建设工程有限公司负担15万元，被告中国化学工程第四建设有限公司负担30万元。

二审审理过程中，双方均未提交新的证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审查明，中喆公司、中化四建公司一致认可双方之间的两份合同于2018年7月9日协商解除；鉴定意见中未扣除1%的水电费；合同解除后，中化四建公司对中喆公司与精工公司之间合同的履行进行后期管理。

一审正卷第壹册第10-12页中化四建公司民事答辩状及第158-159页（庭审笔录第2-3页）载明的答辩意见中，无主张扣减水电费的内容；一审正卷第壹册第75-82页《关于对〈工程造价鉴定报告书〉的异议书》中，无主张扣减水电费的内容。

湖北金恒工程造价事务有限公司鄂金（2020）第010号《工程造价鉴定报告书》第8-9页载明，“对404未计量项目的造价分摊价值进行相应鉴定，目前依据现有的质证资料所鉴定出404未计量但现场实际已完成部分项目的造价价值为3631095.65元，鉴于原、被告双方已于2018年11月14日会议纪要中第一条已明确说明钢结构已由甲方全面接手管理施工，乙方对钢结构工程不计量、不计价，即表明双方已协商确认该钢结构工程应不属于原告方所完成的施工项目，依此确定出扣除该钢结构工程后的固定总价为23145129.97元，原告方在本项目固定总价3328.00万元中已完成的造价产值（不包括钢结构工程）为8663801.52元，该产值占扣除钢结构工程后的固定总价的比例为37.43%（8663801.52/23145129.97），应由原告方分摊404单元未计量项目的造价为1359119.10元（3631095.65元*37.43%），应由其他参加队伍分摊的比例为62.57%（1－37.43%），则由其他参加队伍分摊404单元未计量项目的造价为2271976.55元（3631095.65*62.57%），故在本次造价鉴定中将404未计量项目但应由其他参建队伍分摊并支付给原告方的2271976.55元工程造价计入本次造价鉴定结论中”。

另查明，案外人精工公司就钢结构工程的工程款向中喆公司、中化四建公司提起了诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为：1.应否从工程总价款32790326.31元中扣减相应款项；2.欠付工程款的利息起算点；3.中化四建公司应否承担财产保险费27300.36元；4.中化四建公司应否承担评估费300000元。

一、关于应否从工程总价款32790326.31元中扣减相应款项的问题。

1.关于应否在鉴定机构的鉴定意见中扣减4538058.91元。中化四建公司上诉主张，一审判决违反总价包干合同第七条第2.11项，费率包干合同第九条第1、2款约定，导致多计算了新增单体工程款3596643.39元及签证费用941415.52元。

中化四建公司提出鉴定意见中确认的相关新增单体工程及签证工程价款超过了发包人审核的金额，对超出部分的价款4538058.91元应予以扣减，主要理由是根据双方合同约定，中喆公司的新增单体工程款及签证费用不能超过业主方审核的费用。现业主单位对涉案工程进行了初步审核，初审金额与鉴定金额相差4538058.91元。本院认为，因中化四建公司未将业主单位的最终审核结论作为证据提交，其公司认为鉴定机构就新增单体、签证项目的鉴定造价超出业主审核结论价格，缺乏事实依据。同时，双方在会议纪要中对工程款的支付约定为另行协商，故一审判决以鉴定意见计算工程价款并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。

中化四建公司作为案涉工程的承包人，应当与发包人签订有合同，双方之间就案涉工程进行结算的资料以及业主单位反馈的初审意见，中化四建公司作为参与方主体，应当可以依约获取，故中化四建公司申请本院向发包人调取案涉工程结算初审结论不符合法律规定，不予准许。

鉴定机构在做造价鉴定时，已将相关会议纪要、合同作为鉴定依据，并就双方当事人对鉴定意见所提异议作了释疑，上诉人所述异议鉴定机构已给予了回复和说明，无需就该问题再出庭接受质询，对中化四建公司关于鉴定人出庭接受质询的申请本院不予准许。

2.关于应否扣减钢构分摊694853.58元。

中化四建公司上诉认为，该公司与中喆公司在2018年7月9日、2018年11月14日签订的两份《会议纪要》中，只约定“建议平移”，实际操作中未办理平移交接手续，该公司未与案外人精工公司达成受让中喆公司与精工公司《钢构合同》的合意。经查，2018年7月9日《会议纪要》第五条确认“钢构合同及资料双方建议以平移方式交接，具体另行商议”，2018年11月14日《会议纪要》第一条确认“钢结构工程已由甲方全面接手管理施工，乙方在与甲方清算时，对钢结构工程不计量、不计价。乙方已向‘湖北精工’支付的钢构工程款由甲方等额支付给乙方（工程清算完成后，和剩余工程款一同支付）。若甲方与精工钢构的结算需要从乙方走账时，乙方给予支持”，表明双方在第二次会议纪要形成时，就钢构工程平移达成一致意思表示。二审中，中化四建公司亦认可，合同解除后，对中喆公司与精工公司的合同履行进行后续管理，表明双方已实际进行了钢结构工程的平移，中化四建公司的该主张与事实不符。

中化四建公司上诉认为，钢构施工部分造价及漏报的主装置循环水、空分循环水池分摊费用694853.58元应由中喆公司承担，理由是精工公司不认可分摊比例及分摊金额。经查，2018年11月14日《会议纪要》第二条第2项确认的“针对固定总价部分未计量的404单元吸水池及泵坑，按照‘谁做事，谁分摊’原则处理，在原固定总价3328万元……”的约定内容，是双方针对的固定总价合同中漏报的404单元吸水池及泵坑的工程造价进行分摊的原则和方法，不针对其他工程部分或对其他主体产生约束力，且钢结构部分双方已经协商进行平移，本案中鉴定意见确定的工程造价并不包含钢结构工程部分的造价。中化四建公司也未举证证明应由中喆公司分摊694853.58元的依据，故中化四建公司的该上诉理由不能成立。因案外人精工公司已就包含该未计量的404单元钢结构工程的工程款向中喆公司、中化四建公司提起诉讼，钢结构工程造价及漏报部分应由谁承担，可另行主张权利。

3.关于应否扣减铁构件368137元。中化四建公司上诉认为，中喆公司与精工公司钢结构合同中，包含中喆公司在土建专业项目中的铁构件制作加工，报价为368137元。鉴定机构将土建专业项目中的铁构件的工程量及价款计算给了中喆公司，又以“平移”方式要上诉人向精工公司支付，致使出现重复计价，故铁构件368137元应由中喆公司承担。经查，两份会议纪要中未特别说明钢结构工程是固定总价合同还是费率合同，故应认定双方所确认的钢结构工程是全部两份合同中的钢结构工程，且根据双方约定已经平移。鉴定机构在鉴定意见中仅将中喆公司已付精工公司的3114551.23元计入鉴定意见，未就其他钢结构工程造价进行鉴定，明确说明计入工程造价的费用已按各方约定进行处理。现上诉人未提交证据证明关于铁构件的工程价款368137元，其已向精工公司支付，故上诉人主张重复计价缺乏事实依据，也与鉴定意见不符。

4.关于应否扣减罚款6000元、帮助费13700元。中化四建公司上诉认为，根据其与中喆公司的《会议纪要》约定，中喆公司已支付给精工公司的工程款由上诉人等额支付，不包含罚款6000元及13700元帮助费，不应由上诉人承担。经查，中喆公司因与中化四建公司约定钢结构工程平移，双方会议纪要中约定“乙方已向‘湖北精工’支付的钢结构工程款由甲方等额支付给乙方……”，表明双方同意中喆公司因钢结构工程支付的款项等额由中化四建公司支付中喆公司。因双方一致认可中喆公司已付精工公司3114551.23元，而罚款及帮助费包含在该3114551.23元中，属已实际产生的费用，故中化四建公司认为应扣除该两项费用与约定不符，故中化四建公司的该上诉理由不能成立。

5.关于应否扣减1%的水电费。中化四建公司上诉认为，双方在合同中约定了水电费按工程造价1%计算，由中喆公司承担，其已付中喆公司的工程进度款已将部分的水电费予以扣除，中喆公司予以认可。经查，双方合同第2.1条工程进度款支付中约定，“承包人按规定扣除应由分包人承担的相关费用（其中：水电使用费在进度款扣除过程中，若承包人与发包人的总包合同中已有约定比例，则分包合同也按约定比例执行；若承包人与发包人的总包合同中无约定或约定装表计量，则暂按1%扣除）”。故双方对在进度款中暂按1%扣除水电费确有约定，但结算工程款时如何处理水电费没有约定。又因水电费问题系中化四建公司二审中提出的上诉理由，中化四建公司一审中未在答辩意见或对鉴定意见征求意见过程中进行主张，二审中双方一致认可，鉴定意见中未予扣除水电费，故水电费应以何标准计算或应否在结算中扣减，可由中化四建公司另行主张。本院在本案中对水电费不予处理。

二、关于欠付工程款的利息起算点的问题。

中化四建公司上诉认为，公司与中喆公司均向一审法院提交了送审与审核结论，因中喆公司不予认可审核结论而申请鉴定，故应以鉴定机构2020年9月20日作出复核鉴定意见时，作为应付款时间，一审判决以中喆公司起诉之日作为应付款时间违背合同约定。本院认为，中化四建公司一审提交的长沙华星建设监理有限公司作出的建设工程造价结算审核定案表及底稿上仅有该造价咨询单位盖章，中化四建公司、中喆公司均未盖章确认，也无证据表明该审核意见是双方共同委托所做，故不是因为中喆公司不认可审核意见而申请鉴定。即使是因为中喆公司不认可该审核意见而申请鉴定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定。由于双方在履行合同中解除了合同，就工程款结算及支付形成了《会议纪要》，应以会议纪要中“2018年6-7月期间，乙方施工完成部分的产值，由甲方在2018年11月25日前付清，剩余工程款的支付，双方另行协商”的约定为准，故双方未明确约定剩余工程款的支付期限。故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十八条规定按照当事人起诉之日作为应付款时间并无不当。

三、关于中化四建公司应否承担财产保全保险费27300.36元的问题。中化四建公司上诉主张，一审判决对保全保险费的承担判决不公。本院认为，财产保全保险费是当事人为确保可能的胜诉判决得以执行，而支出的费用，该费用并不是实现债权必要的支出，且中喆公司该主张缺乏合同依据，应不予支持，一审判决对此处理不当，予以纠正。

四、关于中化四建公司应否承担评估费300000元的问题。中化四建公司上诉主张，一审判决对鉴定评估费的承担判决不公。本院认为，本案双方就工程款结算不能达成一致，案涉工程的工程款数额确定有赖于第三方机构的评估，该费用属于必要支出，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，一审法院根据双方胜败情况对该费用予以决定并无不当。

综上，中化四建公司的部分上诉请求于法有据，予以支持，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，部分实体处理不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初135号民事判决第一项、第二项，即“被告中国化学工程第四建设有限公司向原告湖北中喆建设工程有限公司支付工程款本金10276234.44元”，“被告中国化学工程第四建设有限公司向原告湖北中喆建设工程有限公司支付利息（以10276234.44元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月11日计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，以10276234.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至清偿之日止）”；

二、撤销荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初135号民事判决第三项、第四项，即“被告中国化学工程第四建设有限公司向原告湖北中喆建设工程有限公司支付财产保险责任保险费27300.36元”，“驳回原告湖北中喆建设工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、驳回湖北中喆建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本判决第一项，限判决生效之日起七日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费133643元，保全费5000元，合计138643元，由湖北中喆建设工程有限公司负担62211元，由中国化学工程第四建设有限公司负担76432元；评估费450000元，由湖北中喆建设工程有限公司负担150000元，由中国化学工程第四建设有限公司负担300000元；二审案件受理费133643元，由湖北中喆建设工程有限公司负担60139元，由中国化学工程第四建设有限公司负担73504元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李国林

审 判 员　周丽红

审 判 员　董菁菁

二〇二一年五月二十五日

法官助理　李园园

书 记 员　吴素云