中国化学工程第四建设有限公司、湖某某喆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂08民终550号 上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道东279号，统一社会信用代码914306001837642996。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南立华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖**喆建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大道888号金地雄楚一号商2栋6楼612室，统一社会信用代码91420117679117079T。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北勇济律师事务所律师。 上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中化四建公司）因与被上诉人湖**喆建设工程有限公司（以下简称中喆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2021）鄂0804民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中化四建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中喆公司的全部诉讼请求。2、本案的全部诉讼费用由中喆公司承担。事实与理由：1、中喆公司的工程造价有明显错误，其已向湖北省高院申请再审，目前正在再审中，同时，其在质保期内发生的713804.88元的质量整改费用应当由中喆公司承担。2、其向中喆公司支付工程款11475545.31元，中喆公司应当依约向其提供等额发票。3、中喆公司未能依约向其提供完整工程资料，应按总工程款的1.5%扣减工程款，同时应扣减工程造价1%的工程施工水电费。 中喆公司答辩称，1、工程造价已经鉴定机构合法出具鉴定结论，确定中化四建公司所提及的再审已由湖北省高院裁定驳回；2、工程质量问题的损失已在生效的双方工程款案件中进行了扣除，中喆公司退场后剩余工程已由中化四建公司另行发包，相当于实际使用、占用的工程默认了工程质量，在退场后是不存在质量问题的，中化四建公司所称的质量问题不能确定是否真实，是否由其施工造成，即使是真实的，相关问题损失也应由后续的施工方进行承担；3、关于发票问题。不是本案审理的范围，一方面中化四建公司可另行起诉，另一方面其已经在口头上明确表示可以向中化四建公司出具，但中化四建公司一直没有与其就此问题进行接洽；4、关于工程资料，原审判决书提及双方已经进行了交接，不存在中化四建公司所要求的超出清单之外的资料，其因中途退场无法提交，责任不在中喆公司；5、关于水电费。合同中约定的是进度款中暂按1%扣除，没有约定在结算款中按1%扣除，而水电费具体数额应由中化四建公司提供实际用量的证据进行确定，且原审判决认为应另行处理。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中喆公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求中化四建公司支付工程质保金1639516元，并支付自2019年7月9日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的银行间同业拆借利率计算的资金占用利息；2、要求中化四建公司负担诉讼费。 一审法院查明，2017年10月28日，中化四建公司作为承包人（甲方）,中喆公司作为分包人（乙方），双方签订了《专业分包合同》（固定总价）1份，合同约定中化四建公司将承接的荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目Ⅲ标段建筑工程分包给中喆公司，分包合同价为总价合同，包干总价33280000元（含11%增值税）。工程结算工程款支付：承包人在发包人就月度工程量审核完毕并实际收到当月进度款后，按同比例支付给分包人，且最高不超过75%。分包人必须提供等额增值税专用发票，承包人按规定扣除应由分包人承担的相关费用（其中：水电使用费在进度款扣除过程中，***人与发包人的总包合同中已有约定比例，则分包合同也按此比例执行；***人与发包人的总包合同中无约定或约定装表计量，则暂按1%扣除）后，自收到发票之日起，14个工作日内以现款或银行承兑汇票方式支付。工程竣工验收合格，同比例支付工程进度款，累计支付不得超过合同价的80%；分包人与承包人结算审定后，分包人须在承包人向发包人开具全部结算价款发票前，向承包人提供本分包工程结算价款100%的增值税专用发票（扣除进度发票后的差额）。承包人收到发包人结算款，经分包人申请，在14个工作日内同比例支付给发包人。质保金为10%，质保期满分包人承担了质保期内应负的质保责任且承包人收到发包人支付质保金后1个月内支付。竣工验收：分包人应按国家规范和设计要求向承包人提交竣工资料，分包人承担工作范围内所有竣工资料，由分包人负责整理、编制交承包人组卷。如果资料不全、缺失从结算款中扣除结算价款0.5-1.5%作为罚金。 2017年10月28日，中喆公司、中化四建公司就固定总价外的变更增加工程签订了《专业分包合同》，约定工程内容为合同区域内由发包人提供施工图部分的工作内容，工程结算款支付：承包人收到发包人结算款，经分包人申请，在14个工作日内同比例支付给分包人。质保金支付：质保期满，分包人承担了质保期内应负的质保责任且承包人收到发包人支付的质保金后，一个月内支付。分包工程双方约定的质量标准为：按照国家规定的质量验收标准合格。 2018年1月7日，中化四建公司（甲方）与中喆公司（乙方）签订了《补充协议》1份，协议约定：质保期为一年，质保金比例为5%,质保期满，乙方承担了质保期内应负的质保责任后，甲方在一个月内支付。 上述合同及补充协议签订后，中喆公司进场施工。2018年6月初，中喆公司所承接的工程未全部完工，中途停止施工。 2018年7月9日，中喆公司、中化四建公司就工程交接工程量确认、工程款问题召开内部协调沟通会并达成了《会议纪要》，中喆公司离开施工现场。2018年11月14日，中化四建公司（甲方）与中喆公司（乙方）就后期清算涉及工作事项召开会议，再次达成《会议纪要》，双方商议剩余工程款的支付，双方另行协商。之后，中喆公司于2018年11月15日向中化四建公司移交了《荆门盈德气体有限公司荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目[Ⅲ标段]建筑工程清算资料清单》。中化四建公司将中喆公司未完成的后续工程另行发包给他人实施。 中喆公司为向中化四建公司索要工程款，于2019年1月11日诉至一审法院。诉讼过程中，湖北**工程造价事务有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》确定工程造价为32776326.31元，其中已确认施工项目造价鉴定价值为32897386.74元，存在争议施工项目的造价鉴定价值为-121060.43元。加上合同外实施的平整场地工程费用14000元，一审法院据此确定中喆公司承建的荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目Ⅲ标段建筑工程总造价为32790326.31元（不含钢结构工程），中化四建公司已支付工程款11915750.44元，扣除预留质保金32790326.31元×5%=1639516元，尚欠中喆公司工程款32790326.31元-11915750.44元-1639516元＝10276234.44元。一审法院于2020年12月3日作出（2019）鄂0804民初135号民事判决：（一）中化四建公司向中喆公司支付工程款本金10276234.44元；（二）中化四建公司向中喆公司支付利息（以10276234.44元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月11日计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，以10276234.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至清偿之日止）；（三）中化四建公司向中喆公司支付财产保险责任保险费27300.36元；（四）驳回中喆公司的其他诉讼请求。关于预留质保金金额的确定，一审法院（2019）鄂0804民初135号民事判决认为，双方协议约定质保金比例为5%，即32790326.31元×5%=1639516元。中喆公司未将案涉工程施工完毕即退场，其未举证证明质保期已满，未举证证明其已尽到了应负的质保责任，支付质保金的条件尚未成就。告知中喆公司可在支付质保金的条件成就后，另行就质保金1639516元向中化四建公司主***。中化四建公司不服一审判决提出上诉，2021年5月25日，经荆门市中级人民法院终审[(2021)鄂08民终263号民事判决]，对（2019）鄂0804民初135号判决中化四建公司支付中喆公司支付财产保险责任保险费27300.36元予以了改判，对其他判项予以维持。 中化四建公司尚欠中喆公司质保金1639516元未支付。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉合同的签订及履行均发生在民法典施行前，本案应适用当时的法律及司法解释的规定。 中喆公司、中化四建公司签订的分包合同、补充协议及会议纪要，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。 关于中喆公司主张返还质保金1639516元的条件是否成就，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”其一，本案双方约定质保期为一年，质保金比例为5%，质保期满，中喆公司承担了质保期内应负的质保责任后，中化四建公司在一个月内支付。中喆公司在未办理竣工验收的情况下于2018年7月9日中途退场，作为发包方的中化四建公司将后续工程交给他人施工，施工方的质保期从离场之日即2018年7月9日起算质量保修期，目前质保期已经届满；其二，在中喆公司诉中化四建公司工程款纠纷案件中，对中喆公司实施的工程进行造价鉴定时，双方人员均到施工现场，中化四建公司对中喆公司所施工的工程提出了质量问题，鉴定意见已在中喆公司工程造价中扣除了质量问题损失121060.43元，一审法院确认中喆公司已承担了质保期内的质保责任。因此，一审法院对中喆公司要求中化四建公司支付质保金1639516元，并支付利息（以未支付的质保金1639516元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为标准，自质保期届满之日后一个月2019年8月9日起计算至清偿之日止）的诉讼请求予以支持。 关于中化四建公司要求扣减质量问题维修费用713804.88元的意见，一审法院认为，其一，在上个工程款纠纷案件中，造价鉴定已在中喆公司工程造价中扣除了质量问题损失121060.43元；其二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持;…”案涉工程虽未办理竣工验收手续，作为施工方的中喆公司在未办理竣工验收手续情况下于2018年7月9日中途退场，作为发包方的中化四建公司将后续工程交给他人施工，可认为发包方已经占有使用了案涉工程，中化四建公司以质量不符合约定主***，要求扣减中喆公司的工程款，一审法院不予支持。 关于中化四建公司抗辩应扣减未提供发票对应的税款114.76万元。一审法院认为，施工合同中承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程；发包人的主要合同义务是按时支付工程款。相较于主要合同义务，开具发票仅为附随义务，作为发包方的中化四建公司以开具发票的附随义务对抗支付工程款的主要义务，要求在工程款中直接扣减未开具发票对应的税款，一审法院不予支持，故对中化四建公司以未提供发票为由要求扣减对应税款114.76万元的意见不予采纳。 关于中化四建公司抗辩应按工程造价1%扣减工程施工水电费327903.26元。一审法院认为，双方在合同第2.1条约定：承包人按规定扣除应由分包人承担的相关费用（其中：水电使用费在进度款扣除过程中，***人与发包人的总包合同中已有约定比例，则分包合同也按约定比例执行；***人与发包人的总包合同中无约定或约定装表计量，则暂按1%扣除），双方仅约定在进度款中暂按1%扣除水电费，但对结算工程款时如何处理水电费并未进行约定。本案是中喆公司要求支付质保金，支付质保金的条件是：第一、质保期已经届满；第二、作为施工人的原告尽到了质保责任。前文已论述，本案质保期已经届满，原告已经履行了质保责任，原告要求支付质保金的条件已经成就。故对中化四建公司要求在质保金中按工程造价1%扣减施工水电费327903.26元的抗辩意见，一审法院不予支持，中化四建公司可另行主张。 关于中化四建公司抗辩应扣减中喆公司未提供完整工程资料，按总工程款32790326元的1.5%应扣减工程款491855元的意见，一审法院认为，其一，中喆公司所承接的钢结构工程未全部实施完成，无法提供竣工资料，中喆公司已于2018年11月15日向中化四建公司移交了《荆门盈德气体有限公司荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目[Ⅲ标段]建筑工程清算资料清单》，中化四建公司抗辩中喆公司未提供完整的工程资料，未提交相应证据证实其主张；其二，相较于建设工程施工合同主合同义务，提供施工资料仅是合同附随义务，中化四建公司不能以未提供完整资料的附随义务抗辩支付工程款的主合同义务，一审法院在本案中对此不予处理。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第八条之规定，判决：一、被告中国化学工程第四建设有限公司于判决生效之日起七日内向原告湖**喆建设工程有限公司支付工程质保金1639516元及资金占用利息（以1639516元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准，自2019年8月9日计算至清偿之日止）；二、驳回原告湖**喆建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19556元，减半收取9778元，由被告中国化学工程第四建设有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，因案涉合同的签订及履行均发生在民法典实施前，本案应适用当时的法律及司法解释予以判断。 关于中化四建公司上诉主张中喆公司的工程造价有明显错误，因该工程造价经由已生效的本院(2021)鄂08民终263号民事判决所确认，故中化四建公司该主张不能成立，本院不予采纳。 本案系中喆公司根据已生效的本院(2021)鄂08民终263号民事判决，另就质保金向中化四建公司主***而提起的诉讼。上诉人的其他上诉理由均已向一审法院提出过，一审判决也均进行了论述，且上诉人未针对一审判决的论述提出异议。对于一审判决就上诉人的其他上诉理由的论述本院均认同，在此不赘述。 综上，上诉人中化四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19556元，由上诉人中国化学工程第四建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年五月二十五日 书记员　　***