武汉胜家酒店管理有限公司、武汉嘉誉建设装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终964号

上诉人（原审被告）：武汉胜家酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青路民航小区特1号。

法定代表人：杨照实，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭浩，湖北重友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵向利，该公司店长，男，汉族,1972年4月16日出生，住武汉市汉阳区，

被上诉人（原审原告）：武汉嘉誉建设装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青路台银大厦1栋2单元2701室。

法定代表人：胡金春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。

上诉人武汉胜家酒店管理有限公司（下称胜家公司）因与被上诉人武汉嘉誉建设装饰工程有限公司（下称嘉誉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

胜家公司上诉请求:撤销一审判决，并依法改判胜家公司不向嘉誉公司支付工程款，或将本案发回重审，一审、二审诉讼费用、鉴定费用由嘉誉公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决没有认定嘉誉公司在施工过程中拒不返工、维修的事实。胜家公司提交的2016年9月7日的《工作联系函》证明2016年9月7日嘉誉公司正在施工的5-8楼以下项目均存在质量问题，胜家公司发函要求及时解决。2016年10月1日胜家公司发《工作联系函》给嘉誉公司，指出大堂5-8楼客房存在质量问题，要求返工维修；2016年12月23日胜家公司发《竣工验收意见书》给嘉誉公司，指出存在的质量问题要求返工维修；2017年1月5日胜家公司发《工程问题复查汇总》给嘉誉公司，指出未维修问题。根据双方签订的装饰装修工程施工承包合同第八条第四项，在施工过程中胜家公司发现的质量问题，嘉誉公司应立即负责返修（返工）并承担全部费用，嘉誉公司拒不返工或找各种理由拖延不理者，胜家公司可拒付工程款，由此造成的所有损失全部由嘉誉公司承担。同时有工程鉴定报告显示防水层存在严重质量问题。2.有新证据证明一审判决认定的工程交付日期为2016年10月14日、16日是错误的，酒店5-8楼是分批交付。3.嘉誉公司不仅把劳务违法分包给没有资质的个人，没有资质的个人又把劳务违法分包给若干人，违法分包问题直接造成工程工期延误和存在大面积质量问题，根据双方合同第四条第八项，嘉誉公司没有正确完成合同约定的全部义务，导致拖延工期和（或）增加费用，其增加的费用由嘉誉公司承担，工期不顺延，给胜家公司造成的损失，嘉誉公司应予赔偿。4.一审判决未对嘉誉公司违法劳务分包和大面积动工拖延工期一个月以上的事实进行认定。5.2016年10月1日《工作联系函》是在嘉誉公司一直处于违约状态下胜家公司对嘉誉公司施工进度的单方催告不能主观推断为双方对工程完工时间和工程的交付作出了新的约定。6.多份《现场签证单》是双方合同中约定的工程承包范围内的项目，依法不应认定为工程增补项目。7.一审判决认定实际完工日期存在矛盾，8.一审判决认定嘉誉公司没有逾期完工是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.合同法第279条之规定了建设工程未经竣工验收不得交付，未规定未经竣工验收却交付的法律责任，一审法院以此规定得出胜家公司没有抗辩权的理由不能成立。本案因嘉誉公司严重逾期完工，驾驭公司为了减轻自身违约责任同意胜家公司竣工前使用酒店，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。本案应适用该解释第十一条。2.一审判决把嘉誉公司起诉中没有请求、合同中也没有约定的税费39767.66元判决由胜家公司承担属适用法律错误，一审判决超出诉讼请求。三、根据营业税改征增值税试点实施办法第四十一条第一项的规定，嘉誉公司在收到胜家公司工程进度款的当天应开具发票，嘉誉公司至今未向胜家公司开具过发票，在其补齐发票前胜家公司有权拒付工程款。

嘉誉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。案涉工程不存在质量问题，在一审过程和上诉状来看，胜家公司认可在验收前对案涉房屋进行了使用，同时嘉誉公司已经履行了施工义务，胜家公司应该依约支付工程款。

嘉誉公司向一审法院起诉请求：1.判令胜家公司向嘉誉公司支付工程尾款利息943052.64元及逾期付款利息2939.27元；2.判令胜家公司向嘉誉公司支付欠付工程款利息8324.87元（以850561.06元为基数，按银行同期贷款利率为标准，从2016年12月1日至付清之日止，暂计算至2017年2月20日）；3.胜家公司承担诉讼费、保全费、鉴定费。

一审法院查明，2016年5月28日，嘉誉公司与胜家公司签订《装饰装修工程施工承包合同》，合同约定，发包方胜家公司，承包方嘉誉公司；工程名称，胜家玫瑰风尚酒店室内装饰工程；工程地址，武汉市江汉区民航新村特1号；工程规模，约4000平方米；承包方式，嘉誉公司包工、包部分材料（见清单报价表）、包工期、包质量、包安全；工程范围，5楼-8楼客房、走道、电梯间部分，三楼餐厅、1楼大堂（详见设计图纸）；工期，开工日2016年5月30日，竣工日，同年8月28日，总天数90天；合同价款，以样板间报价清单为依据，暂定合同价款2300000元；支付方式，施工人员进场5个工作日内支付合同价款的10%；根据月进度表及施工进度6月30日前、7月30日前分别支付合同价款的25%；同样8月20日前支付20%；工程竣工验收合格，嘉誉公司提交的决算书经胜家公司审核完毕后同样支付17%；剩余3%作工程质保金半年后到时支付。工程款打入指定账户，支付工程款时取得盖有“财务专用章”的收据或发票，除外嘉誉公司不认可。胜家公司承诺，按约定的期限和方式支付合同价款及其他款项；嘉誉公司承诺按合同约定期限施工、竣工、保证工程质量、保修期内承担工程质量保修责任，履行义务。胜家公司组织好工程质量、施工进度的监督和隐蔽工程、中间工程及竣工阶段的质量验收；胜家公司未正确完成合同约定的全部义务，导致拖延工期或增加费用，增加的费用由胜家公司承担，工期相应顺延，造成损失的赔偿。嘉誉公司确保质量尤其是水电隐蔽工程，渗漏堵塞，装修期间和保修期内如发生施工造成的质量问题，负责返工返修，全部费用自负。组织好工程质量自检和双方共同进行隐蔽工程、中间工程和竣工验收；嘉誉公司未能正确完成约定义务，导致拖延工期增加费用，其增加的费用由嘉誉公司负担，工期不予顺延，造成损失赔偿。除胜家公司变更设计方案和停电、水等不可抗力因素停工3小时以上原因外，总工期每拖延一天，由嘉誉公司支付20000元/天延误费，提前5天以上完工奖励50000元。增加重大工程内容，按新增加工程量顺延工期。未按约定支付工程款，造成暂停施工，工期相应顺延。工程项目施工方式如需变更，双方应提前协商一致，签订书面变更协议，同时调整费用工期。无故未按期支付工程款的，工期顺延。工程质量验收及保修，以双方确认的施工图纸、说明、设计变更等为依据，以《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2008）为质量评定的最低标准。水、电等隐蔽工程完工后，双方应共同进行中间工程验收，如嘉誉公司通知发出24小时内胜家公司不按时参加，嘉誉公司可自行验收，胜家公司予以承认。工程竣工后，嘉誉公司应通知胜家公司验收，接通知后，胜家公司应按时参加验收、办理验收、移交手续。如胜家公司不参加，嘉誉公司自行验收，胜家公司予以承认。施工中，嘉誉公司负责质量返修并承担费用，拒不返修，胜家公司可拒付工程款。未办验收交付手续，胜家公司投入使用视为质量验收合格，后果由胜家公司负责。竣工验收后15日内办理完竣工结算。竣工后，嘉誉公司负责工程保修，期限一年。一方原因合同无法履行和继续履行，应办理终止手续，不办理终止手续，擅自停止履约的，违约方应承担违约金，赔偿损失（按合同金额10%支付）。工程结算以样板间清单报价表中的材料、人工综合单价作为依据，根据实际工作量据实结算（具体以结算书为准）。合同还约定了其他事项。庭审中，嘉誉公司提交了《来往函件签收表（现场签证）》《分项验收》各一份，该两份签收表载明，2016年6月11日至同年10月7日有21项具体装饰装修的成果由胜家公司工作人员签字认可、同年7月7日至9月3日另有22项装饰装修的成果由胜家公司工作人员签字认可。对此证据，胜家公司表示否认。嘉誉公司提交《工程决算书》一份，该决算书共4页，其内容分别载明：22330.24元的建筑材料移交清单表；3060722.40元的工程结算价格汇总表；各项签证（施工成果）内容金额汇总。对上述证据，胜家公司认为，没有胜家公司的签字盖章，不予认可。嘉誉公司提交《（标准房）清单报价表》一份，该表载明，安装工程、基础改造、卫生间装饰、房间装饰、其他措施等项目装饰装修成果，该表上有胜家公司人员“确认，余某某”签名等字样，嘉誉公司盖章。嘉誉公司还提交了《（大堂）清单报价表》一份，该表载明，安装工程、装饰工程、其他措施项目等装饰装修成果的记录。还提交了《（服务台处）清单报价表》一份，该表载明，服务台、服务台外立面等装饰装修成果的记录。还提交了《5至8楼走道清单报价表》《（电梯厅）清单报价表》《（园弧房—临街）清单报价表》《5-8楼（主题房）清单报价表》《5-8楼（客房）清单报价表》，上述报表分别载明相应装饰装修成果。对上述证据，胜家公司认为，没有胜家公司盖章签字，不予认可。庭审中，胜家公司提交了《装饰装修工程施工承包合同》，证明逾期竣工交付工程；提交《竣工决算书》《工程竣工报验单》《工程竣工验收意见书》《验收问题汇总》《对工程决算的意见回复》《工作联系函》《工作联络函》，证明嘉誉公司逾期交付工程且不合格，胜家公司提出整改期限，工程问题至今未返工未结算。在上述证据中，胜家公司于2016年10月1日，在联系函中向嘉誉公司说明，工程已进入收尾阶段应关注的问题提示，经巡视检查发现5-8楼客房、一楼大堂存在诸多问题希望引起关注，保证完成工程，胜家公司初定10月9日试营业；在验收意见书中胜家公司指出，根据12月6日的报验单、现工程状态，胜家公司内部组织专班人员进行工程验收，共有9项问题，嘉誉公司在多项施工中均有不同程度失误，工期不断延长质量问题多部分施工质量问题无法通过返工维修解决。希望嘉誉公司重视，短期内迅速返工修补，以免影响正常营业。胜家公司还在决算回复中认定了决算书中的施工范围及区域无误，施工单项及施工量需进一步核定；在联络函中指出因墙地砖材料人工组织问题，未大面积动工，影响竣工，嘉誉公司人员赵某良在联络函上签字认可。胜家公司还提交《质量问题的情况说明》《工程问题复查汇总表》《照片》等，证明工程存在反复质量问题。提交《房屋租赁合同》及酒店增值税发票，证明逾期交付违约行为导致酒店经济损失。对上述证据，嘉誉公司对证明目的不予认可。另外，庭审中，嘉誉公司为了证明工程期限及增加工程量及胜家公司开业接收工程等事实，相应提交了与本案有关的证据《工作联系函》，该函件载明，2016年10月1日，胜家公司向嘉誉公司发函，提示工程质量问题，大堂共6个问题，5-8楼客房7个问题，提出“望贵方于10月5日前全部完工”，并备注，胜家公司初定10月9日酒店试营业，上述工作是否能圆满完成，对未来营业影响重大，望贵方在施工组织上、管理上、进度上、质量上认真对待，以保证各项工作按期完成。嘉誉公司工作人员赵某良在函件上签名并承诺“以上情况属实，现已落实下去修复”，胜家公司盖章。嘉誉公司还提交了《现场签证单》20份，该签证单分别载明，嘉誉公司向胜家公司发书面函单，其内容是：室内装饰增补事项共2项（1.不锈钢栏杆拆除，5、6、7楼22个；2.己完成的卫生间砌体拆除及新建34.38平方米砌体，嘉誉公司盖章、胜家公司工作人员余某某签名。还注明有增补事项：金属桥架、排风改造51间；8楼改主管道及5-8楼圆弧房不锈钢护栏拆除、5楼改排水、外单位广告牌垃圾清运等，上述证据上有嘉誉公司盖章、胜家公司工作人员余某某签名。嘉誉公司还提交建设银行交易明细8张等支付流水记录，证明胜家公司延期付款的事实及工程仅付款2140000元。上述明细载明，2016年6月14日至同年10月27日户名胡某春的个人通过建行武汉长港路支行向个人张某转入工程款等具体记录，2016年6月13日至同年9月30日按约定付款时间内逾期次数及天数分别是5天、10天、12天、7天、12天、7天、21天，共计需按银行贷款利率计算支付2939.27元损失。嘉誉公司还提交了《工作联系函》9张，该联系函记录了2016年7月2日至同年9月9日间双方除确定项目价格外，还载明了关于走道主线进客房分布及主线增加情况的内容记录，该证据均有嘉誉公司盖章及胜家公司人员签名。嘉誉公司申请调查胜家公司银行账户营业收款时间，一审法院依职权调取了胜家公司在华夏银行汉阳支行、工行武汉民航新村支行的流水记录，经双方质证，嘉誉公司认为，证据显示从10月14日起胜家公司有经营交易。胜家公司则认为，胜家公司在武昌万达广场还有酒店，该银行流水不能证明是民航新村酒店的经营收入，胜家酒店是同年10月16日开始使用装修房屋的。由于对该工程量及工程验收决算双方没有一致意见，庭审中决定对全部工程量价格进行鉴定确认。经一审法院依法委托及嘉誉公司、胜家公司代理人参加鉴定单位组织的现场勘验，2018年5月10日，湖北峰业工程咨询有限公司作出了“鄂峰咨[2018]343号”司法鉴定报告，鉴定结论：17项工程总造价2916692.28元。对上述鉴定结论，嘉誉公司无意见，胜家公司对其中第17·16、17·20项客房地面修补4690元、22330.24元分别有异议，其他表示认可。现胜家公司认为，嘉誉公司施工质量有问题，其资质也不符合国家规定，并已起诉嘉誉公司要求其支付返工费等，案件也即将判决。嘉誉公司则认为，嘉誉公司已完成全部施工项目，胜家公司应履行合同付款义务。为了维护其合法权益，请求法院判如所请。庭审终结后，胜家公司提交证据，对其逾期举证行为，一审法院依法进行了训诫，尔后安排质证。胜家公司提交2016年8月27日至同年11月29日卫生间地面试水报验表、上海源正公司、广州仲恒公司鉴定报告、移交材料清单等证明完工日期是同年11月30日。嘉誉公司对上述证据真实性没有异议，但不同意证明目的。庭审中经质证认证的上述证据依法予以采信。

一审法院认为，嘉誉公司与胜家公司的纠纷属装饰装修合同纠纷。2016年5月28日，嘉誉公司与胜家公司签订《装饰装修工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。从本案查明的事实看出，上述合同签订后，嘉誉公司、胜家公司均履行了合同相应权利义务。但是，证据《工作联络函》证明，在工程施工中，因墙地砖材料、人工组织等问题，嘉誉公司未大面积动工而影响工程竣工的事实是属实的，从合同约定来看，支付工程款的条件不仅约定了时间，还约定了施工进度，由此看出，嘉誉公司要求支付逾期支付工程款损失的请求不符合事实。从嘉誉公司提交的20张《现场签证单》证明，在工程施工中，胜家公司增加了不锈钢栏杆、大部分客房卫生间砌体、走道主线进客房及其分布等施工项目，根据合同约定，工程工期应顺延。2016年10月1日《工作联系函》证明，胜家公司提示嘉誉公司“工程进入收尾阶段，注意工程质量，保证按期完成施工，同年10月9日酒店试营业，嘉誉公司人员签字认可”，这一事实表明，双方对工程的完工时间，工程的交付作出了新的约定。根据查明的银行交易流水和胜家公司庭审中自认，以及同年12月6日，嘉誉公司向胜家公司发出《报验单》，胜家公司在《竣工验收意见书》中表述，因质量问题，希望嘉誉公司迅速返工维修，以免影响正常营业。因此，2016年10月14日、16日应为工程实际交付日。在嘉誉公司向胜家公司提交《竣工决算书》后，胜家公司在《决算意见回复》中确认了嘉誉公司的施工范围及区域无误，仅在部分单项及工程量上有异议。决算表中包括了鉴定中的17·20项22330.24元移交项目。鄂峰咨[2018]343号司法鉴定报告，是经过嘉誉公司、胜家公司人员参加现场勘验后依法作出的，除第17·16项4690元外，其他金额（计2912002.28元）应予以确认。嘉誉公司确定的3083052.64元应相应减少，未付工程余款应为772002.28元。法律规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案发包人、承包人均未按约定验收工程，在未经验收合格的情况下交付工程、使用工程双方均有过错。在此情况下，发包人经承包人同意而使用了建设工程，使用人应付工程款，工程质量问题仍应由承包人承担责任。不履行合同，应当承担继续履行合同的法律责任。因此，嘉誉公司请求判决胜家公司支付工程尾款772002.28元及损失的诉讼请求符合事实法律规定，依法予以支持。嘉誉公司其他诉讼请求没有事实依据，依法不予支持。

综上所述，嘉誉公司、胜家公司间纠纷属装饰装修合同纠纷。嘉誉公司的大部分诉讼请求符合事实法律规定，依法予以支持。胜家公司的抗辩理由不符合事实法律规定，抗辩不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、武汉胜家酒店管理有限公司于本判决生效之日起15日内向武汉嘉誉建设装饰工程有限公司支付工程尾款772002.28元及经济损失（以772002.28元为基数，按银行同期贷款基准利率计算，从2016年12月1日起至实际支付日止）；二、驳回武汉嘉誉建设装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6672元、保全费5000元、鉴定费24858.49元，计36530.49元，由武汉嘉誉建设装饰工程有限公司负担18000元，武汉胜家酒店管理有限公司负担18530.49元（武汉嘉誉建设装饰工程有限公司已预付，武汉胜家酒店管理有限公司应付部分随同上述应付款一并支付武汉嘉誉建设装饰工程有限公司）。

二审中，胜家酒店提交了新证据。证据一，2016年9月7日的《工作联系函》，证明2016年9月7日嘉誉公司正在施工的5-8楼以下项目均存在质量问题，胜家公司发函要求及时解决，根据合同约定胜家公司不应向嘉誉公司支付工程款。证据二，从酒店管理系统里拍摄的照片，证明2016年10月18日初次使用客房，酒店是分批交付的。证据三，三个供应商单位盖章的证明，证明地毯和家具施工的时间。证据四，2016年10月21日请款单，证明房屋交付不在10月14日、10月16日，房屋是分批交付的。

嘉誉公司质证称：对证据一，形式真实性无异议，内容真实性有异议，对合法性、关联性有异议，联系函中的内容是胜家公司单方陈述的观点，嘉誉公司工作人员的签字只代表收到了联系函，联系函发生的时间是胜家公司擅自使用案涉房屋之前，也是在嘉誉公司施工完成之前，只能证明双方就案涉房屋进行沟通，无法证明施工质量问题。对证据二的三性均有异议，证据二是胜家公司单方制作的，无法核实真实性，同时根据一审法院调取的胜家公司银行流水记录看出胜家公司于2016年10月14日已发生通过银行卡支付房费的交易行为，说明涉案房屋的使用时间是2016年10月14日。对证据三的三性均有异议，三份证据为第三方提供，无法核实真实性，同时出具证明的公司与胜家公司有利害关系，作为独立第三方无法得知嘉誉公司的施工是何时完成的，只能通过胜家公司的告知确定，在一审中胜家公司自认2016年10月18日已经开始营业，案涉房屋使用日期应该以胜家公司营业使用房屋的日期为准。对证据四，无法确定请款单是嘉誉公司出的，真实性无法确认，若请款单是真实的，但当时嘉誉公司的结算人员还在。

本院认为，案涉工程现已经交付使用是客观事实，胜家公司依法应当支付相应的工程款，关于胜家公司所称嘉誉公司违约及工程存在质量问题，胜家公司已经另行起诉，故本案对此不予审理，故胜家公司提交的上述证据与本案无直接的关联性，本院不予认定。

经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。

本院认为，嘉誉公司与胜家公司签订《装饰装修工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，嘉誉公司完成了施工，胜家公司实际使用了装修工程，胜家公司应当向嘉誉公司支付相应的工程款。一审中依法对双方认可的工程项目工程款进行了鉴定，一审判决据此确认胜家公司应向嘉誉公司支付的工程款数额并无不当。胜家公司称有权拒付工程款，缺乏法律依据。胜家公司提出嘉誉公司施工质量问题及延误工期问题，因胜家公司已经另行起诉，已另案处理，故本案中不予处理。

综上，上诉人胜家公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6672元，由武汉胜家酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李斌成

审 判 员　安林锋

审 判 员　骆朝辉

二〇一九年三月二十九日

法官助理　杜　文

书 记 员　杜　文