呼伦贝尔绿健食用菌种植有限公司与北京华腾绿园科技开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终4881号

上诉人（原审被告、反诉原告）：*****健食用菌种植有限公司，住所地牙克石市国营林场办公室。

法定代表人：郭艳瑞，总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华腾绿园科技开发有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路****楼b188。

法定代表人：卢燚，总经理。

上诉人*****健食用菌种植有限公司（以下简称绿健公司）因与被上诉人北京华腾绿园科技开发有限公司（以下简称华腾公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初46218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。绿健公司的法定代表人郭艳瑞，华腾公司法定代表人卢燚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿健公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、六项；2.改判华腾公司违约并承担违约责任，维修费100000元，菌包二次倒运费60000元，遮盖物及人工款45000元；3.华腾公司承担本案一、二审费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，绿健公司与华腾公司签订的《温室供货合同书》不是承揽合同，应为建筑工程合同纠纷。其次，关于工程内容、工期双方有明确约定，可推算出工期应在2016年4月16日前竣工，一审中，绿健公司提供的照片证据证明当时菌包生产出来，由于华腾公司逾期施工，只能将菌包露天摆放。其次，合同履行过程中华腾公司未及时完成全部建筑材料准备工作且违反约定将工程分包。第三，一审录音证据中能够体现华腾公司和分包轻工的队伍价格有争议，从而影响施工进度，导致其违约只能建造10栋温室。对此，绿健公司从未表示同意减少工程量，华腾公司未能完成工程却自行离场，系单方违约。第四，2017年因华腾公司质量问题造成的坍塌，根据合同约定仍在维修责任期内。2.一审对绿健公司反诉的事实认定存在错误。绿健公司按照合同约定的竣工日期订购大量菌菇菌种，而由于华腾公司未能完成施工导致菌包只能放在室外，从而导致直接损失90万余元，间接损失70万余元，共计160万余元。

华腾公司辩称，不同意绿健公司上诉意见，理由如下：1.本案为温室供货合同，土建部分应由绿健公司完成，与华腾公司无关；2.合同工期在一审中已作说明；3.合同价格由材料款、人工费及运费组成。为提高工作效率，华腾公司施工以分组承包方式进行，由于工作时间在3月份，室外温度在零下工人施工缓慢，且冬季施工费比夏季高50%，而华腾公司以夏季标准收取；4.关于工程量的减少，一审中已作答复；5.华腾公司增加的钢立柱支撑为增加项，应由绿健公司承担；6.春节过后原材料涨价，为顾全大局，该增加部分成本由华腾公司先行承担；7.绿健公司生产经营与华腾公司无关，且合同约定，使用即视为验收合格。

华腾公司向一审法院起诉请求：1．判令绿健公司支付工程款264648元；2．判令绿健公司支付利息（自2016年5月15日起至实际付清之日止，以264468元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。

绿健公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《温室供货合同》；2.判令华腾公司支付差旅费5000元；3.判令华腾公司支付因施工质量不合格且拒不回访维修产生的费用10万元；4.判令华腾公司支付因工期延误产生的菌包二次倒运费6万元；5.判令华腾公司支付因工程量不足和工期延误产生的菌包遮盖物及人工款45000元；6.判令华腾公司支付焊条及人工费14130元；7.判令华腾公司赔偿菌包绝产损失20万元；8.判令华腾赔偿因前2栋温室倒塌造成的损失1万元。

一审法院认定事实：2016年2月，甲方绿健公司（原名称：牙克石市绿健食用菌种植有限公司，于2016年4月15日变更为现用名）与乙方华腾公司签订《温室供货合同》，约定：工程名称菌棚日光温室，工程地点牙克石市；乙方负责向甲方提供与合同内容相符的温室材料，同时派工程技术人员负责温室结构和设施的建设、安装、调试，温室结构为JPRGWS-120型，跨度12米，开间方向长55米，面积660平方米，共20栋，总面积约25亩；温室抗风载0.15kn／㎡，抗雪载0.15kn／㎡，结构件保质期15年，骨架结构实使用寿命超过20年；合同总价为75万元；双方签订合同后，乙方在收到甲方预付款后25日内完成温室材料的加工；温室建设工期（不含土建）35-45天（遇不可抗力因素顺延）；双方在签订温室供货合同后2日内，甲方向乙方预付温室项目工程款20万元，乙方施工结束后，甲方向乙方支付温室工程款25万元；当年十月末，甲方向乙方支付全部剩余工程款30万元；甲方的义务包括准备好存放材料的场地，为乙方工程技术人员15-25人协助提供免费入住场所等；温室工程竣工后，由乙方提出申请，甲方应及时回复，双方在3日内对工程进行验收，甲方无故逾期则视为验收合格；验收前甲方不得使用温室，否则视为验收合格；施工中如甲方需对原工程设计变更，应提前2天向乙方发出变更通知，双方签署变更单同时确认变更价格；双方签订验收报告后开始计算保修时间，乙方对产品提供一年保修服务等。2016年2月4日，郭艳瑞向卢燚支付涉案合同项下的首付款20万元。2016年5月26日，卢燚与郭艳瑞有如下通话记录：卢燚称，“我们的人就要撤了，他要写一个材料交接，这些10栋棚，交接给你的人，你自己去用去”，郭艳瑞答，“你让他们该撤撤吧，没什么交接手续”，卢燚问“怎么叫没什么交接手续，那意思就是我们撤人了，然后你们工地上任何有什么破损或者有什么丢失的东西，你们自己负责对吧？”，郭艳瑞答“没有没有，我们这个工人没有交接手续只有验收手续”，卢燚说“不，验收是验收，我就说啊，我的人撤完后就是你自己的人用或者出现任何问题你自己负责吧”，郭艳瑞接着说“没啥交接的，要不让他留个人，你跟他说吧让他留一个人在这看着吧，卢总，你留个人在这看着吧”，卢燚说“算了，郭瑞，这样我撤人，我撤人，好吧”。诉讼中，关于温室的搭建情况，华腾公司和绿健公司均认可：华腾公司于2016年3月派5人至绿健公司处完成了2栋温室的搭建工作，后该2栋温室倒塌；华腾公司后续又派7人至绿健公司处完成了10栋温室的搭建工作。华腾公司称后续7人的施工时间为2016年4月中旬至5月15日，绿健公司称何时开始施工记不清楚了，10栋温室搭建完成的时间为2016年6月中旬。关于工程款金额问题，华腾公司和绿健公司均认可：合同约定的温室施工单价为3万元／亩（660平方米），10栋温室的施工面积为8220平方米。华腾公司称因为增加支架、钢材涨价等原因产生增项148988元，但仅提供其自行出具的报价单和温室照片为证，同时称因减少顶卷膜和黑白膜等原因产生减项57990元（后称因计算错华腾公司误将减项金额变更为46560元）。诉讼中，绿健公司称10个温室实际搭建完成后即开始实际使用至2016年秋天，后一直空置，至2017年5月温室倒塌，期间就工程量和质量问题向华腾公司多次提出异议，但未提交相关证据。绿健公司另称因华腾公司的违约行为导致绿健公司蒙受了诸多损失，并提交了菌包露天摆放及坏死的照片，菌包综合成本明细及所附的合同、收据和汇款记录，温室坍塌照片，维修合同及维修费收据等。华腾公司对绿健公司提交的前述证据真实性均不认可。另查，华腾公司于2018年8月13日收到绿健公司提交的反诉状及相应证据。

一审法院认为，华腾公司与绿健公司签订的《温室供货合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方对于合同解除及焊条款及人工费用的负担无异议，法院在此予以确认。本案的争议焦点有三：一是华腾公司是否构成违约，二是华腾公司主张的工程款及利息金额的确认，三是绿健公司主张的损失金额的确认。关于焦点一。绿健公司主张的华腾公司的违约行为可以总结为以下四个方面。第一，工程量方面。从华腾公司提交的卢燚与郭艳瑞的电话录音看，华腾公司在10栋温室搭建完成后提出撤场，绿健公司法人郭艳瑞表明“你让他们该撤撤吧”，且在该电话中未对温室数量提出异议，应视为双方对于工程量变更已达成一致。绿健公司称已多次以其他方式就温室数量提出异议，但未提交相关证据，一审法院对此不予采信。第二，工程质量及维修方面。绿健公司认可在10栋温室搭建完成后即开始实际使用，按照《温室供货合同》的约定，应视为对温室验收合格。绿健公司称温室质量存在问题，但其提供的温室倒塌照片无法看出拍摄时间和地点，其亦未提供向华腾公司主张质量问题及要求维修的任何证据。按绿健公司所述，现温室已经倒塌，亦无法通过实地考察或鉴定等方式来确认温室的质量，绿健公司作为主张存在质量问题的一方，应就此承担举证不能的不利后果，法院对其主张温室存在质量问题及华腾公司拒不维修的意见不予采信。第三，工期方面。《温室采购合同》约定华腾公司应在收到预付款后25日内完成温室材料的加工，温室建设工期为35-45天，但未约定具体的开工或者完工时间。双方对10栋温室的搭建工期陈述不一，绿健公司称华腾公司未按前述期间施工，但未提交证据，法院对此不予采信。第四，施工人数方面。《温室采购合同》约定绿健公司应为华腾公司15至25人协助提供住所，此项为绿健公司的义务，合同对于施工人员人数并无强制约定，在不影响工程质量和工期的情况下，华腾公司派驻工作人员的人数不构成违约事由。

据此，一审法院判决：一、确认北京华腾绿园科技开发有限公司与*****健食用菌种植有限公司于2016年2月签订的《温室采购合同》于2018年8月13日解除；二、*****健食用菌种植有限公司于判决生效之日起七日内向北京华腾绿园科技开发有限公司支付工程款115646元；三、*****健食用菌种植有限公司于判决生效之日起七日内向北京华腾绿园科技开发有限公司支付利息（其中以52566元为基数，自2016年5月27日起计至实际付清之日止；以63080元为基数，自2016年11月1日起计至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；四、北京华腾绿园科技开发有限公司于判决生效之日起七日内向*****健食用菌种植有限公司支付焊条款及人工费14130元；五、驳回北京华腾绿园科技开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回*****健食用菌种植有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。绿健公司为证明其主张向本院提交录音光盘四张及文字整理版，证明目的为：1.绿健公司并未同意华腾公司撤场；2.华腾公司未按合同完成工程量存在违约；3.华腾公司违约给绿健公司造成损失；4.华腾公司所建大棚存在严重质量问题，造成绿健公司维修损失10万元。华腾公司对绿健公司提交的郭艳瑞与李某1录音证据的真实性和证明目的不认可，对郭艳瑞与张某录音证据的真实性认可，证明目的不认可。华腾公司未提交新证据。

对于绿健公司提交的上述四份录音材料，本院分析评判如下：1.对于绿健公司提交的郭艳瑞与李某1录音证据，因该录音材料不符合证据的形式要件，被询问对象没有具体姓名、职务、电话，且在审理中华腾公司的法定代表人明确表示不认识李某1，故本院对该录音的真实性无法核实，对此证据不予认定；2.对于绿健公司提交的郭艳瑞与张某录音证据，华腾公司对该证据的真实性无异议，本院亦不持异议，但该录音证据的内容为张某对郭艳瑞陈述内容的随声附和，与待证事实之间缺乏直接联系，故本院对其证明目的不予采信。

本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，绿健公司与华腾公司签订的涉案《温室采购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行合同内容。现双方对合同解除、工程款数额以及焊条费、人工费无异议，本院亦不持异议。本案的争议焦点为：1.绿健公司与华腾公司之间法律关系的性质；2.绿健公司应否支付利息；3.华腾公司履约过程中是否存在违约行为。

关于焦点一，绿健公司上诉主张其与华腾公司之间应为建设工程合同纠纷，不应适用承揽合同的法律规定。对此，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方签订的《温室供货合同》约定，乙方向甲方提供与合同内容相符的温室材料，同时派工程技术人员负责温室结构和设施建设、安装、调试，并不涉及发包方与承包人等内容，且双方合同约定建设项目为温室大棚，温室大棚并不属于我国建筑法律法规规定的建设工程范畴，故双方所签《温室采购合同》实属承揽合同，一审法院适用法律并无不当。

关于焦点二。根据双方《温室采购合同》约定，绿健公司应在华腾公司施工结束后向华腾公司支付部分工程款，当年十月末，向华腾公司支付全部剩余工程款。绿健公司未依约支付工程款，给华腾公司造成损失，一审法院认定绿健公司在向华腾公司支付相应工程款的同时支付相应利息，并结合双方合同中关于付款时间的约定确定利息起算时间并无不当，本院予以维持。绿健公司主张其不应向华腾公司支付相应利息，缺乏依据，本院不予支持。

关于焦点三。绿健公司上诉主张华腾公司在履约中存在未按约定日期完工、工程量与合同约定不符、工程质量存在问题等违约行为。对此本院分述如下：1.关于工期问题，案涉合同中并未具体约定开工或者完工时间，绿健公司以合同中约定的付款时间作为依据推定开工日期及完工日期，缺乏法律或者合同依据，本院不予采纳。2.关于实际工程量与约定工程量的问题。绿健公司提交的现有证据无法证明其曾就工程量向华腾公司提出异议，一审结合华腾公司提交的卢燚与郭艳瑞的电话录音中，郭艳瑞明确表示同意华腾公司撤场的表述，认定双方就变更工程量达成一致并无不当。3.关于工程质量，绿健公司主张因工程质量存在问题造成倒塌，现因温室已经倒塌，是否存在质量问题无从考证，且绿健公司对此亦未提交确实、充分的证据予以证实，故不利后果应由负有举证证明责任的绿健公司承担。同时，依据《温室采购合同》约定，实际使用视为验收合格，绿健公司在本案审理中认可涉案温室搭建完成后即开始使用，故应视为验收合格。

综上所述，*****健食用菌种植有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4375元，由*****健食用菌种植有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　黎

审 判 员　　解学锋

审 判 员　　陈　静

二〇一九年三月二十九日

法官助理　　卢圆圆

书 记 员　　王秋岩