上诉人***因与被上诉人***、曲新喜、原审被告人民电缆集团有限公司、**同合同纠纷二审判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2013）郑民四终字第2161号

上诉人（原审被告）***，男，1963年4月22日出生，汉族。

委托代理人***，巩义市新中第二法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，男，1939年4月30日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）***，男，1958年5月5日出生，汉族。

二被上诉人委托代理人***，巩义市芝田法律服务所法律工作者。

二被上诉人委托代理人***，巩义市芝田法律服务所法律工作者。

原审被告：人民电缆集团有限公司。

法定代表人***举，该公司经理。

委托代理人***，男，1946年12月5日出生，汉族。

原审被告***，男，1946年12月5日出生，汉族。

上诉人***因与被上诉人***、***、原审被告人民电缆集团有限公司（以下简称人民电缆公司）、**同合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人***、被上诉人***、***及其二人委托代理人***、原审被告人民电缆公司委托代理人***、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：***系人民电缆公司的员工。2010年，***在人民电缆公司处承揽工程。2011年10月3日，***受***的委托，将***承包人民电缆公司工程中的地坪建设扫尾工程交给***、***完成，并与***、***签订《道路地坪建设施工合同》一份，主要内容为：建筑面积约4000㎡，55元／㎡，承包方式包工包料，开工时间为2011年10月4日，工期15天。***、***在合同乙方代表处签字，**同在甲方代表处代表***签字。合同签订后，***、***依约进入施工现场。此后，经***、***签字同意，***、***先后领取了部分工程款。工程竣工后，***、***与***进行了工程结算。2011年11月20日，***给***、***出具工程结算单一份，工程结算单上载明：总计方数4176.9㎡；石子34020元；水泥113980元；需水泥350.85吨，实用284.5吨。

同时查明：诉讼过程中，***、***提交水泥收据16张，该16张收据开具的时间为2011年10月7日、9日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、30日，2011年11月1日、10日、11日、12日、13日，合计水泥吨数为284.5吨，金额为92385元。16张收据的右下方签名处有***的签名，***另在该处添加了***的签名。人民电缆公司、***、***对***、***提交的水泥收据不予认可。***提交了2011年12月16日***、***的借款凭证、2011年12月20日***、***的取款证明各一份，证明***、***的工程款已经结清。其中，经手人为***的借款凭证上载明：今借到人民电缆集团后院地坪球场停车场人民币4680元。经手人为***的借款凭证上载明：今借到人民电缆集团后院地坪球场停车场人民币8000元。取款证明上载明：2011年12月20日，***领取现金4680元，***领取现金8000元。***、***质证称该证据不能证明人民电缆公司、***、***已将其工程款全部结清。

原审法院认为：***接受***的委托，处理***、***承包***道路地坪工程的事宜，对***因委托事项实施的民事行为，***应当承担民事责任。根据***与***、***签订的道路地坪建设施工合同，结合**同出具的工程结算单，该工程建筑面积应为4176.9㎡，每平方米应为55元，工程造价应为4176.9×55=229729.5元。对于***、***已领取的工程款数目，根据日常交易习惯，人民电缆公司、***、***处应有相应的手续，对此，人民电缆公司、***、***应承担举证责任。该工程造价为229729.5元，**同仅提供合计金额为12680元的取款凭证，以此证明已将***、***的工程款全部结清，显然与事实不符，据此，人民电缆公司、***、***因对***、***已领取工程款的数额举证不力，应承担对其不利的法律后果。结合法庭调查，当事人*述，证据分析，对***、***称经***、***同意，在人民电缆公司取工程款78976元的事实，该院予以认定。***、***提供的16张水泥票据与***给***、***出具工程结算单上显示实用水泥284.5吨相吻合，故***、***在施工期间使用水泥吨数应为284.5吨，***、***提供的16张水泥票据，经折合计算水泥款为92385元；双方均认可石子款为34020元。

经法院依法核算，工程造价总工程教应为229729.5元。根据***、***与***签订的《道路地坪建设施工合同》，承包方式为包工包料，但在实际履行合同过程中，***、***并未实际支付水泥款92385元及石子款34020元，诉讼中，***、***自愿在总工程款中扣除该两笔费用计126405元，不违反法律规定，该院予以支持，扣除***、***已领取的工程款78976元，***应支付***、***工程款数额为24348.5（229729.5-126405-78976）元。***、***仅主张24308.5元，符合法律规定，该院予以支持。***、***要求**同承担付款责任，并称与人民电缆公司签订了《道路地坪建设施工合同》，要求人民电缆公司承担付款责任的主张，与该院查明的事实不符；无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***、***工程款二万四千三百零八元五角；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四百零八元，由***承担。

***不服原审判决，向本院提起上诉称：最初双方签订合同时约定包工包料，后水泥和石子由我方直接供应。根据结算单上显示需用水泥350.85吨，应从总价款中扣除。但一审判决按水泥实际用量284.5吨从总价款中予以扣除错误，请求二审法院予以改判。

***、***答辩称：双方对总价款没有争议，在结算单上明确写明用水泥284.5吨，理应按实际用量扣除。一审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明的事实同原审一致。

本院认为：本案中双方对工程总价款均无异议，**同在结算单上明确载明实际用水泥数量，***、***在主张欠款时已将该笔水泥款从总价款中予以扣除。***上诉称工程预算水泥350.85吨，应按此数额扣除价款，而不应按实际用量缺乏依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费408元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*赞

审判员***

二〇一四年三月一日

书记员***