**、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）藏民申259号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1982年9月14日出生，汉族，户籍地四川省岳池县，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1967年1月9日出生，彝族，户籍地四川省石棉县，公民身份号码XXX。

原审第三人：河南送变电建设有限公司，住所地河南省郑州市金水路76号。统一社会信用代码91410000169951848H。

法定代表人：胡志华，该公司执行董事。

原审第三人：河南安顺电力工程有限公司，住所地河南省开封市顺河区火电厂青年路5号（土柏岗乡政府院内）。统一社会信用代码91410200665961981P。

法定代表人：徐海，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人***、原审第三人河南送变电建设有限公司、河南安顺电力工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2020）藏04民终48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：一、撤销西藏自治区林芝市中级人民法院（2020）藏04民终48号民事判决，维持波密县人民法院（2019）藏0424民初29号民事判决。二、原一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：

一、原审判决事实认定错误，根据《民事诉讼法》第二百条第（二）项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，应当启动再审程序。

（一）原审判决认定“双方关于结算工程量的约定多而混乱，形成了两种结算约定，应认定为约定不明，纵观本案事实……，依据公平原则，***主张的以实际施工量的标准更准确，应予以采信”，该项事实认定错误。主要理由为：1．合同约定清晰，不存在混淆的内容。《施工合同》第一章第4条、7条约定了施工基数以图纸为准，施工方量单价标准，杆号为随定（决算以实际发生的工程量为准）；第二章第6条、8条约定了总工程量无法确定，以施工图最终结算为准，若需要扩大作业面，须经甲方同意，若自行扩大，由乙方自行负责，劳务费用一次性包干，甲方不再追加任何费用。被申请人作为劳务承包方，其合同义务就是按照合同约定的作业项目（包括基础、护壁、接地、挡土墙、护坡）完成劳务作业后，申请人按照合同约定单价进行结算。特别是最后的“劳务费用一次性包干，甲方不再追加任何费用”的约定进一步说明，合同没有约定计价的项目，不应当另行支付任何款项，不存在约定不明的事项。本合同约定的合同内容包含了要计费的项目和不计费的项目，无论是否计费，属于被申请人应当完成的施工任务，的合同义务。故，本案不存在结算价款约定不明的情况。2．显失公平原则，人民法院不得主动适用。根据《民法总则》第151条、152条规定，显失公平的民事法律行为，当事人自知道或应当知道撤销事由起一年内，请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因显失公平产生的撤销权属于形成权，只能通过法院起诉或者仲裁的方式行使。本案中，《施工合同》被确认无效，是基于违反了建筑法及司法解释规定由人民法院认定为无效。对于法院在原审判决书中提及的显失公平问题，被申请人并没有以反诉的方式进行主张。在本案原一审即（2017）藏0424民初29号民事判决书第3页答辩称“施工合同合法有效”，这也进一步表明本案原审判决所认定的“依据公平原则，***主张的以实际施工量的标准更准所有合同约定项目都属于其劳务承包范围之内确”的事实错误。

（二）原审判决认定“基础工程和接地施工部分的结算金额事实不清”错误。主要理由为：1．基础工程的计算单价1200元每立方，双方的争议点就在于工程量无法确定，对于工程量的确定原则应当按照双方的合同约定以及本案的验收情况来进行确定。案涉工程项目目前已经建成交付并投入使用，根据工程总包方河南送变电建设有限公司的当庭陈述以及林芝中级法院在本案审理过程中调取的证据材料（包括：《左贡～波密500KV线路工程启动验收证书》《藏中和昌都电网联网工程：左贡－波密500千伏线路工程VI段工程基础分包结算单》《藏中和昌都电网联网工程：左贡－波密500欠付线路工程VI段工程基础分包结算工程量确认单》等），可以印证原告参与施工的五个塔基中，最终验收的基础方量及护壁分别为：（1）L236：222.82m345.3m3；（2）L238：130.03m324.6m3；（3）L240：98.07m320.5m3；（4）R241：134.32m326.6m3；（5）R244：113.3㎡323.4㎡3。该工程量与设计图纸是一致的，不存在变更设计的情形。被申请人也没有提供证据证明存在超越设计图纸进行施工的证据材料，应当以最终验收的基础方量数据作为定案依据，不需要对该项事实予以鉴定。2．接地施工内容不应当单独计价。本案系一次性包干劳务，按照文义解释或者合同目的解释，申请人与被申请人之间的费用结算模式为：合同约定了单价的，按照计价项目的单价乘以施工数量来确定申请人应付款总价，未明确约定需要计价的项目不计费。故，接地线的相关事实不属于必须查明的案件事实。故，原审判决事实认定错误。

二、原审判决适用法律错误，根据《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定“原判决、裁定适用法律确有错误的”，应当启动再审程序。原审判决认定“因鉴定程序未完成导致基础工程和接地施工部分的结算金额事实不清，进而结算总金额无法确定，举证责任在**一方，**应当承担举证不能的责任”，系错误。具体理由为：《民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或举权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，案由已经确定为建设工程分包合同纠纷，被申请人作为劳务承包者，享有主张劳务费用的权利，应当对其提供劳务的数量以及应当获得的劳务费用的基本事实予以举证。因案涉设计图纸及验收情况已经足以证明本案完成劳务的基础工程量及接地施工工程量，被申请人认为不是按图施工，其施工工程量大于图纸记载的相应项目工程量，使得“基础工程量及接地施工工程量”无法形成一致意见，导致人民法院无法直接作出判断。在该项待证事实存在争议而且无法凭现有证据材料直接作出判断的情况下，根据《民事诉讼法》第76条规定，可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。被申请人作为认为其“权利受到妨害的当事人”，应该对其权利受到妨害的基本事实进行举证。因此，被申请人认为其实际施工工程量及接地工程量大于设计图纸，如果按照图纸计算，可能损害其利益，就应当由其提出司法鉴定申请，对该项专门性问题进行司法鉴定。故，再审申请人对本案的争议事实不应当承担举证责任，原审判决将司法鉴定的举证责任分配给再审申请人错误，应当纠正。综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误，依法应当启动审判监督程序。

被申请人***未提交答辩意见。

原审第三人河南送变电建设有限公司、河南安顺电力工程有限公司未提交陈述意见。

本院经审查认为，**的再审申请理由不能成立。其理由简要分析如下：

首先，案涉项目基础工程施工方量的计算方式确有约定不明问题。双方签订的《施工合同》第一章中约定：“4、工程量：实际施工基数以图纸工程量为准。”第二章中也约定：“6．由于建设单位设计提供图纸欠缺、滞后或其他原因等，经双方商讨同意达成以下意见：6.1总工程量尚无法确定，以施工图最终结算为准。”与此同时，在《施工合同》第一章中约定：“7.3山区按实际施工方量计价（1200元∕立方）。8．合同价款的确定：杆位号随定（决算以实际发生工程量为准）。”由此看出，就案涉项目基础工程的施工方量计算方式，《施工合同》两处约定按施工图纸计算，另两处又约定按实际方量计算，显然存在矛盾，属于约定不明。因此，**所称“合同约定清晰，不存在混淆的内容”之再审申请理由与本案客观事实不符，不能成立，本院不予支持。

其次，本案中**起诉***退还垫付的民工工资，其实质是诉请返还超付的工程款。因此，**应举证证明超付工程款的事实，即**就案涉项目应付工程款及已付工程款的事实负有举证证明责任。本案中，由于案涉合同对于基础工程施工方量的计算方式存在约定不明问题，且双方对***具体施工的方量也未签证确认，在此情况下，原二审法院结合本案实际，从公平保护双方当事人利益角度，确定按实际施工方量作为结算案涉基础工程价款依据，并无不当。不存在**再审申请所称原二审法院判决适用显失公平法律规定情况。**仅举证证明已付工程款，但未举证证明***实际完成基础工程方量相对应的应付工程款。据此，二审法院驳回**要求***返还垫付款的诉讼请求并无不当。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审 判 长　琼　　　　　　巴

审 判 员　    丹增罗布

审 判 员　    达娃次仁

二〇二二年二月二十三日

法官助理　    文欢卓玛

书 记 员　   　　 次央