某某与某某公主岭市利华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省公主岭市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉0381民初2816号

原告：***,住四平市铁东区。

委托诉讼代理人：李一，系吉林吉平律师事务所执业律师。

被告：许兆平，住四平市铁西区。

委托诉讼代理人：王雷声，系吉林英诚律师事务所执业律师。

被告：公主岭市利华建筑有限公司。

法定代表人：刘志会，系经理。

住所地：公主岭市工业大街11号。

委托诉讼代理人：ＸＸ才，系该公司员工。

原告***与被告许兆平、公主岭市利华建筑有限公司（以下简称利华公司）建筑工程施工合同纠纷一案。本院于2017年7月28日受理后，依法由审判员任振宇适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人李一、被告许兆平委托诉讼代理人王雷声、被告利华公司委托诉讼代理人ＸＸ才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款810000元及利息；2、诉讼费被告负担。事实及理由：2013年原告从许兆平处承包被告利华公司开发的利华富苑小区16、17号楼的大清包工程。每平方米为390元，面积是11200平方米，合计总价款4368000元。被告先后给付大部分工程款，截止诉讼前被告尚欠原告810000元。原告认为该工程虽然是从许兆平手中承包，但是实际工程款是被告利华公司直接支付的，事实上原告是承包被告利华公司的工程，为此被告利华公司应与被告徐兆平共同给付工程款。原告是大清包，只出设备和人工，按照工程要求进行施工，现工程已经验收交付使用。请求被告立即支付所欠工程款810000元及利息，案件受理费被告负担。

被告许兆平的代理人辩称：许兆平不是适格的被告当事人，因为许兆平与***没有承包合同；许兆平与利华公司虽然签订过协议，但此协议是无效的，许兆平没有施工资质；许兆平不是实际施工人，他只是代表利华公司支付工程款给***，为此许兆平不是适格被告，不应承担责任。

被告利华公司辩称：利华公司的工程是发包给许兆平进行施工，原告是从许兆平手中承包工程，他们如何承包、多少钱承包的利华公司不清楚，利华公司所支付的工程款都是通过许兆平或者他允许的，目前利华公司按照合同约定及公司账面体现已经支付给许兆平工程款12186742.20元，因有一些工程手续他还没有交付，所以利华公司只扣许兆平86821.80元工程款没有支付。

***围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证，对无异议的证据本院予以确认。本院就当事人提供的证据及庭审调查认定如下：利华公司开发的利华富苑小区16、17号楼工程承包给许兆平，双方签订工程承包协议书。许兆平将工程大清包给原告***，双方没有签订合同，被告利华公司认可原告是实际施工人。整个工程材料都是许兆平提供，原告只是组织人工进行施工。工程完工后原告根据收款账目及被告许兆平给他的账单进行核对，按照双方口头约定价格与施工面积，除去被告已经给付款的数额和用车抵顶的，被告尚欠原告工程款81万元。被告许兆平委托诉讼代理人认为许兆平没有施工资质，他与利华公司签订的协议书无效，许兆平没有与原告签订合同，他只是代表利华公司支付工程款给原告，不应作为本案诉讼被告承担责任，对工程事项、支付多少工程款、尚欠多少不清楚。对许兆平签字收到工程款的收条认可。被告利华公司认为：工程是包给许兆平，双方有协议书，协议书中约定工程事项，工程项目、工程量、价款、质量标准、材料标准、付款方式等条款，工程总造价12273164元，已经给付12186742.2元，所支付的款项有许兆平签字的，也有许兆平允许支付的，利华公司财务有明细账目已提交。该工程是大包给许兆平的，所有支付的工程款都是支付给许兆平工程款，也包括许兆平允许支付给原告的款项，利华公司按照协议书与许兆平具有相对的法律关系。上述事实有协议书、欠据、用车抵账协议书、账单及庭审笔录在卷为凭。

本院认为：利华公司开发的利华富苑小区16、17号楼工程大包给许兆平，双方签订工程承包协议书，该工程实际施工人是本案原告***。从证据及庭审调查可以认定原告是从许兆平手中承包该工程进行施工，虽然原告与许兆平没有签订书面施工合同，但是从工程发包协议及付款票据可以证明原告陈述的口头合同事实。依据《中华人民共和国合同法》第十条一款：当事人订立合同有书面形式，口头形式和其他形式。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款一项，”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，认定无效合同。本案二被告签订的工程协议书和原告***与许兆平的口头合同均属于无效合同。原告***是实际施工人，其所施工的工程已经交付使用。依照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案原告是实际施工人，利华公司和许兆平分别是发包方和转包人，适格本案诉讼主体。原告对被告支付款项部分没有原告签字或没有经过原告同意支付给他人的不认可，许兆平又未提供相关证据，对没有原告签字允许的款项本院无法认定。工程总价款11200平方米/390元每平方米，合计工程款4368000元-已支付3308800元=1059200元。原告使用被告设备和一些材料折扣后剩81万元，为此诉求要求81万。原告主张欠款期间利息，依据最高院人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该工程没有经过验收结算，双方没有约定付款期限，交付使用时间不确定，只是在2016年6月3日许兆平给原告出具一张欠条，推定为结算报告日。利息从2016年6月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，810000元×0.0435÷12个月×15个月﹦44043.75元（利息计算至2017年9月4日）。被告许兆平代理人对上述给付款项以及所欠款项不清楚，亦未提交反驳原告主张的证据，被告许兆平未到庭参加诉讼，亦未提供证据及答辩，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告利华公司是发包方，对原告诉求应在未支付工程款限额范围内承担给付责任。被告许兆平承担给付义务。

综上所述，依照上述法律规定，判决如下：

一、许兆平自判决生效后三日内给付***工程款810000元，利息44043.75元，合计854043.75元。

二、公主岭市利华建筑有限公司在未给付工程款限额范围内承担连带给付义务。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12340元由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判员　　任振宇

二〇一七年九月十五日

书记员　　赵　璐