某某与某某、公主岭市利华建筑有限公司建设工程合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉民申1288号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1954年4月18日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区。

委托诉讼代理人：太史功科，吉林卓瑞律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1969年4月12日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：公主岭市利华建筑有限公司。住所：吉林省公主岭市工业大街**号。

法定代表人：刘志会，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴巍，吉林天岭律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人***、公主岭市利华建筑有限公司（以下简称利华公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2018）吉03民终1139号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，1.一审法院未依***的申请调取图纸,亦未对案涉工程的大清包价格委托鉴定,限制了***的诉讼权利,程序错误。因***和***之间只有口头合同,对双方重新开工时商定的价格各执一词，***无法对自己所主张的每平方米390元的价格进一步举证证明。因此,根据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，***在重审中书面申请法院调取工程图纸并对该工程清包价格委托鉴定。一审法院到公主岭市建设局调取案涉工程图纸未果后，***应一审法院要求又将写有该工程设计单位名称的书面申请交到法院,但一审判决对未到设计单位调取图纸，也未委托鉴定作出任何解释,便直接采信了***所主张的每平方米350元的清包价格，判决***给付***工程款310,800元及利息。在二审审理前，***的委托诉讼代理人找到设计单位,接待人员称图纸是有,但因与委托设计单位有保密约定，只有法院才能调取。经过询问，得知一审法院根本未到设计单位调取图纸。***经过认真查找,从利华公司获得了案涉工程的图纸,并在二审开庭前再次向法院书面提交调取证据和进行鉴定的申请。但二审法院以“鉴于该工程系通过两次施工完成，在***不能举证证明两次施工的分别工程量的情况下,因第一次施工价格双方认可为350元每平方米，故在不能剥离第一次施工工程款的情况下，对全部工程造价进行鉴定已无意义”为由未予支持。该理由既无法律依据，又无专业人员的证明。***当庭一再申明，第一次施工28天，只干了基础部分，其工程量完全可与第二期工程量分离而单独计算。***委托诉讼代理人也表明，开庭前已经专门咨询了工程造价鉴定部门,得到的答复是:只要申请工程价格鉴定就可以准确地对当时当地的工程承包价格作出鉴定结论,对多期完成的工程项目进行工程量的分离也是完全可以做到的。但二审法院对此未予理会，再一次限制了当事人的诉讼权利。2.本案主要事实，施工总面积和***占用***的材料、工具款到底是多少，根本无证据证明。一审中，连图纸都未找到，总面积11,000平方米是估算的，没有任何证据证明。***主张***占用他的材料和工具价值249,200元，***只说有这么回事，根本没说具体数额，两级法院便称是***认可的，实际***认可的只有8万元左右。在二审前，图纸已经找到，完全可以按图纸计算出建筑面积，况且该楼已经出售，房产部门已经进行了面积实测，但***申请法院到房产部门去调取，二审法院也不去调取,对***提出的占用材料和工具的具体数额拒不采信。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”和第二百条“(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的规定，本案应当再审。请求：1.撤销二审判决,对本案进行再审。2.委托司法鉴定部门对案涉工程的大清包价格进行鉴定,同时查清实际施工总面积和***使用***工具、材料的价值，确认***应付工程价款的具体数额，并依法改判。3.***、利华公司负担本案的全部诉讼费和鉴定费。

本院经审查认为，1.关于程序问题。双方当事人对涉案工程停工前约定价格为350元每平方米并无异议，只是对复工时价格是否变更为390元每平方米存在争议,可以说明双方当事人在口头合同中对合同价格约定明确，不属于《合同法》第六十二条中规定的价款或者报酬不明确的情况。***主张复工时的价格变更为390元每平方米，应当提供证据证明。在证人闫某仅证明双方就复工价格进行了协商，但不能证实协商结果的情况下，***应当承担举证不能的法律后果。故***关于复工时价格变更为390元每平方米的主张不能成立，双方应按合同价格执行，无需鉴定。2.关于施工总面积和***占用***材料、工具款问题。施工总面积和占用材料、工具款数额属于***在本案诉讼中自认的事实，一、二审法院对于其自认事实予以认定并无不当。

综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　宋雨洛

审 判 员　张　敏

审 判 员　岳　航

二〇一九年七月十日

法官助理　杨欣华

书 记 员　车雪峰