某某与某某、公主岭市利华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省公主岭市人民法院

民事判决书

（2018）吉0381民初45号

原告：***，男，汉族，1954年4月18日出生，住四平市。

委托诉讼代理人：***，吉林卓瑞律师事务所执业律师。

被告：***，男，汉族，1969年4月12出生，住四平市。

委托诉讼代理人：***，系吉林英城律师事务所执业律师。

被告：公主岭市利华建筑有限公司。

法定代表人：刘志会，系经理。

住所地：公主岭市工业大街11号。

委托诉讼代理人：***，系该公司员工。

原告***与被告***、公主岭市利华建筑有限公司（以下简称利华公司）建筑工程施工合同纠纷一案。本院于2017年9月15日作出（2017）吉0381民初2816号民事判决。被告不服该判决，向吉林省四平市中级人民法院提起上诉。吉林省四平市中级人民法院2017年12月25日作出（2017）吉03民终1714号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年2月8日、6月5日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告利华公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款810000元及利息，2、诉讼费被告负担。事实及理由：2013年原告从许兆平处承包被告利华公司开发的利华富苑小区16、17号楼的大清包工程。每平方米为390元，面积是11200平方米，合计总价款4368000元。被告先后给付大部分工程款，截止诉讼前被告尚欠原告810000元。原告认为该工程虽然是从***手中承包，但是实际工程款是被告利华公司直接支付的，事实上原告是承包被告利华公司的工程，为此被告利华公司应与被告***共同给付工程款。原告是大清包，只出设备和人工，按照工程要求进行施工，现工程已经验收交付使用。请求被告立即支付所欠工程款810000元及利息，案件受理费被告负担。

被告***的代理人辩称：***不是适格的被告当事人，因为***与***没有承包合同；***与利华公司虽然签订过协议，但此协议是无效的，***没有施工资质；***不是实际施工人，他只是代表利华公司支付工程款给***，为此***不是适格被告，不应承担责任。

被告***辩称：与原告***最初协议的工程价款是350元/平方米，停工后再次施工时，***要求提高到390元/平方米，我并没有按这个价格与其达成协议。工程价款应以最初的350元/平方米计算。

被告利华公司辩称：利华公司的工程是发包给***进行施工，原告是从***手中承包工程，他们如何承包、多少钱承包的利华公司不清楚，利华公司所支付的工程款都是通过***或者它允许的，目前利华公司按照合同约定及公司账面体现已经支付给***工程款12186742.20元，因有一些工程手续他还没有交付，所以利华公司只扣***86821.80元工程款没有支付。

***围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证，对无异议的证据本院予以确认。本院就当事人提供的证据及庭审调查认定如下：利华公司开发的利华富苑小区16、17号楼工程承包给***，双方签订工程承包协议书。***将工程以350元/平方米的价格大清包给原告***，双方没有签订合同，被告利华公司认可原告是实际施工人。整个工程材料都是***提供，原告只是组织人工进行施工，原告应给付被告***材料、工具费用249200元。利华富苑小区16、17号楼原告实际施工工程面积为11000平方米。被告***委托诉讼代理人认为***没有施工资质，他与利华公司签订的协议书无效，***没有与原告签订合同，他只是代表利华公司支付工程款给原告，不应作为本案诉讼被告承担责任，对工程事项、支付多少工程款、尚欠多少不清楚。对***签字收到工程款的收条认可。被告利华公司认为：工程是包给***，双方有协议书，协议书中约定工程事项，工程项目、工程量、价款、质量标准、材料标准、付款方式等条款，工程总造价12273164元，已经给付12186742.2元，所支付的款项有***签字的，也有***允许支付的，利华公司财务有明细账目已提交。该工程是大包给***的，所有支付的工程款都是支付给***工程款，也包括***允许支付给原告的款项，利华公司按照协议书与***具有相对的法律关系。上述事实有协议书、欠据、用车抵账协议书、账单及庭审笔录在卷为凭。

本院认为：利华公司开发的利华富苑小区16、17号楼工程大包给***，双方签订工程承包协议书，该工程实际施工人是本案原告***。从证据及庭审调查可以认定原告是从***手中承包该工程进行施工，虽然原告与***没有签订书面施工合同，但是从工程发包协议及付款票据可以证明原告陈述的口头合同事实。依据《中华人民共和国合同法》第十条一款：当事人订立合同有书面形式，口头形式和其他形式。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款一项，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，认定无效合同。本案二被告签订的工程协议书和原告***与***的口头合同均属于无效合同。原告***是实际施工人，其所施工的工程已经交付使用。依照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案原告是实际施工人，利华公司和***分别是发包方和转包人，适格本案诉讼主体。被告***主张已给付原告***工程款3657530元，并向法庭提供了明细表及记账凭证复印件作为证据。***对其中14笔不是由其本人签字的记账凭证不予认可，分别为：“2013年7月25日10000元，借款人：***；2013年12月18日10000元，经手人：***；2014年8月26日10000元，经手人：***；2014年8月1日20000元，收款单位：黄兴安；2014年10月10日10000元，收款单位：湖北黄兴安；2014年9月22日40000元，收款单位：黄兴安；2014年8月16日60000元，收款单位：湖北黄兴安；2014年10月15日20000元，收款单位：湖北黄兴安；2014年10月26日20000元，收款单位：黄兴安；2015年8月12日68000，收款单位：***；2015年4月28日20000元，收款单位：湖北黄兴安；2015年7月10日650元，收款单位：程艳超；2015年10月9日650元，收款单位：***；2016年6月22日11320元，收款单位：***。”***又未提供其他相关证据证明***收到以上14笔工程款，故对没有刘万玉签的款项本院无法认定。另外，***主张施工工程中对***进行了8次罚款，合计30000元，应从应给付***的工程款中扣除，并向法庭提供8张罚款通知单作为佐证，但***在庭审中辩称其对罚款一事并不知情，且8张罚款单均没有***签字，故本院对***的主张不予支持。***提供的证据中包含一张日期为2014年10月30日的记录单，该单据中虽包含工程项目及金额，但没有***签名且记载内容无法证明许兆平代***付款给第三方，故本院不予支持。***主张未收到2014年9月9日***通过银行转账的100000元，但未提供相关证据证明该主张，故本院不予支持。综上，本院通过计算对被告***已经给付原告***的工程款认定3290000元。原告主张工程价款为390元/平方米，并提供证人闫某的证言证实最后与被告***协议的工程价格为390元/平方米。但通过当庭询问证人闫某，闫某仅能证实原告与被告***在停工后复工时因价格问题进行过商议，但最后并未对390元/平方米的工程价格达成协议，也未签署书面合同。除闫某证言外，原告未向法庭提供其他相关证据证明其主张，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故本院对其主张390元/平方米的工程价格不予支持。原告施工的工程价格应以350元/平方米计算为宜。350元/平方米×总工程面积11000平方米-已支付工程款3290000元-使用***材料、工具款249200元=310800元。原告主张欠款期间利息，依据最高院人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该工程没有经过验收结算，双方没有约定付款期限，交付使用时间不确定，只是在2016年6月3日***给原告出具一张欠条。推定为结算报告日，利息从2016年6月3日以310800元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款付清为止。被告利华公司是发包方，对原告诉求应在未支付工程款限额范围内承担给付责任。被告***承担给付义务。

综上所述，依照上述法律规定，判决如下：

一、***自判决生效后十日内给付***工程款310800元及利息（利息以310800元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年6月3日计算至欠款付清为止）。

二、公主岭市利华建筑有限公司在未给付工程款限额范围内承担连带给付义务。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12340元由被告**、公主岭市利华建筑有限公司承担5962元，原告***自负6378元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判长王成立

人民陪审员*锐

人民陪审员***

二〇一八年六月十一日

书记员杨嵋