吉林省四平市中级人民法院
民事判决书
（2018）吉03民终1139号
上诉人（原审原告）：***，男，1954年4月18日生，汉族，农民，住四平市。
委托诉讼代理人：太史功科，吉林卓瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月12日生，汉族，无职业，住四平市。
委托诉讼代理人：王雷声，吉林英诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：公主岭市利华建筑有限公司，住所地：公主岭市工业大街11号。
法定代表人：刘志会，经理。
委托诉讼代理人：王仁龙，该公司员工。
上诉人***因与被上诉人***、公主岭市利华建筑有限公司（以下简称利华公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判***给付上诉人工程款81万元及利息，由利华公司承担连带给付责任。事实和理由：1.上诉人与被上诉人***对工程清包价格虽各执一词，但原施工人闫某证明了***同意将清工价格调整为390元/平方米。2.原审法院未根据上诉人的申请对清包价格进行鉴定，存在错误。3.对案涉工程总量和上诉人使用被上诉人***的工具、材料价值的认定没有证据支持。
***答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
利华公司答辩意见与***一致。
***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款81万元及利息。2.诉讼费被告负担。
一审法院认定事实：利华公司开发的公主岭市利华富苑小区16、17号楼工程承包给***，双方签订工程承包协议书。***将工程以350元/平方米的价格大清包给原告***，双方没有签订合同，被告利华公司认可原告是实际施工人。整个工程材料都是***提供，原告只是组织人工进行施工，原告应给付被告***材料、工具费用249200元。利华富苑小区16、17号楼原告实际施工工程面积为11000平方米。被告***委托诉讼代理人认为***没有施工资质，他与利华公司签订的协议书无效，***没有与原告签订合同，他只是代表利华公司支付工程款给原告，不应作为本案诉讼被告承担责任，对工程事项、支付多少工程款、尚欠多少不清楚。对***签字收到工程款的收条认可。被告利华公司认为：工程是包给***，双方有协议书，协议书中约定工程事项，工程项目、工程量、价款、质量标准、材料标准、付款方式等条款，工程总造价12273164元，已经给付12186742.2元，所支付的款项有***签字的，也有***允许支付的，利华公司财务有明细账目已提交。该工程是大包给***的，所有支付的工程款都是支付给***工程款，也包括***允许支付给原告的款项，利华公司按照协议书与***具有相对的法律关系。上述事实有协议书、欠据、用车抵账协议书、账单及庭审笔录在卷为凭。一审法院认为：利华公司开发的利华富苑小区16、17号楼工程大包给***，双方签订工程承包协议书，该工程实际施工人是本案原告***。从证据及庭审调查可以认定原告是从***手中承包该工程进行施工，虽然原告与***没有签订书面施工合同，但是从工程发包协议及付款票据可以证明原告陈述的口头合同事实。因***、***均无工程建设相关资质，本案二被告签订的工程协议书和原告***与***的口头合同均属于无效合同。原告***是实际施工人，其所施工的工程已经交付使用。被告***主张已给付原告***工程款3657530元，并向法庭提供了明细表及记账凭证复印件作为证据。***对其中14笔不是由其本人签字的记账凭证不予认可，分别为：”2013年7月25日10000元，借款人：韩金喜；2013年12月18日10000元，经手人：许海龙；2014年8月26日10000元，经手人：韩光辉；2014年8月1日20000元，收款单位：黄兴安；2014年10月10日10000元，收款单位：湖北黄兴安；2014年9月22日40000元，收款单位：黄兴安；2014年8月16日60000元，收款单位：湖北黄兴安；2014年10月15日20000元，收款单位：湖北黄兴安；2014年10月26日20000元，收款单位：黄兴安；2015年8月12日68000，收款单位：***；2015年4月28日20000元，收款单位：湖北黄兴安；2015年7月10日650元，收款单位：程艳超；2015年10月9日650元，收款单位：***；2016年6月22日11320元，收款单位：***。”***又未提供其他相关证据证明***收到以上14笔工程款，故对没有***签的款项无法认定。另外，***主张施工工程中对***进行了8次罚款，合计30000元，应从应给付***的工程款中扣除，并向法庭提供8张罚款通知单作为佐证，但***在庭审中辩称其对罚款一事并不知情，且8张罚款单均没有***签字，故本院对***的主张不予支持。***提供的证据中包含一张日期为2014年10月30日的记录单，该单据中虽包含工程项目及金额，但没有***签名且记载内容无法证明***代***付款给第三方，故不予支持。***主张未收到2014年9月9日***通过银行转账的100000元，但未提供相关证据证明该主张，故本院不予支持。综上，本院通过计算对被告***已经给付原告***的工程款认定3290000元。原告主张工程价款为390元/平方米，并提供证人闫某的证言证实最后与被告***协议的工程价格为390元/平方米。但通过当庭询问证人闫某，闫某仅能证实原告与被告***在停工后复工时因价格问题进行过商议，但最后并未对390元/平方米的工程价格达成协议，也未签署书面合同。除闫某证言外，原告未向法庭提供其他相关证据证明其主张，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，对原告主张390元/平方米的工程价格不予支持。原告施工的工程价格应以350元/平方米计算为宜。350元/平方米×总工程面积11000平方米-已支付工程款3290000元-使用***材料、工具款249200元=310800元。原告主张欠款期间利息，因该工程没有经过验收结算，双方没有约定付款期限，交付使用时间不确定，只是在2016年6月3日***给原告出具一张欠条。推定为结算报告日，利息从2016年6月3日以310800元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款付清为止。被告利华公司是发包方，对原告诉求应在未支付工程款限额范围内承担给付责任。被告***承担给付义务。判决：一、***自判决生效后十日内给付***工程款310800元及利息（利息以310800元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年6月3日计算至欠款付清为止）。二、公主岭市利华建筑有限公司在未给付工程款限额范围内承担连带给付义务。案件受理费12340元由被告兆平、公主岭市利华建筑有限公司承担5962元，原告***自负6378元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据”谁主张，谁举证”原则，上诉人***主张案涉工程的清包价格为390元/平方米这一事实，应负有举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。本案中，***在没有提供相关书证的情况下，其单方陈述未得到***的认可。其虽向一审法院申请证人闫某出庭作证，但闫某仅证明双方存在就清包价格进行了协商，但协商结果其并不清楚。该证人证言不能对***主张事实起到证明作用。***虽在一审及二审庭审中申请法院对清包价格进行鉴定，但鉴于该工程系通过两次施工完成。在***不能举证证明两次施工的分别工程量的情况下，因第一次施工价格双方认可为350元/平方米，故在不能剥离第一次施工工程款的情况下，对全部工程造价进行鉴定已无意义。关于一审认定的***使用***的工具、材料款249200元，该数额是***在本案诉讼中自行确定的数额，应属***的自认，该事实应予认定。
综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12340元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长刘伟杰
审判员王玉川
审判员赵文涛
二〇一八年九月二十七日
书记员陈思
