克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司
***、中油（新疆）石油工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）新民申2848号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1969年4月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆熙盛工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）高新街258号数码港大厦25楼1-B室。
法定代表人：王斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董国福，新疆公论律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周美君，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。
二审上诉人（一审被告）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区友谊路115号C座。
法定代表人：黄鹤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。
一审被告：克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区金龙镇永盛路10号。
法定代表人：常志江，该公司董事长。
再审申请人***因与被申请人新疆熙盛工贸有限责任公司（以下简称熙盛公司）及一审被告、二审上诉人中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）、一审被告克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2021）新02民终208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
***申请再审称，一、原审认定的案涉标的物真石漆单价错误。1．熙盛公司诉称与***对真石漆的单价没有书面合同，只有口头约定，其提出单价40元／㎡（不含人工费，下同）证据即中油公司为其出具的关于真石漆的《中标通知》，该中标通知明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十五条、《中华人民共和国招标投标法》第二十条规定，且所指定的真石漆价格40元／㎡明显高于同期同类市场价，同期市场真石漆的价格低于20元／㎡。熙盛公司和实际施工人***于2015年9月15日签订的《工业品买卖合同》明确约定单价20元／㎡，熙盛公司在原审庭审中也予以认可，但辩称该书面合同约定的真石漆单价是克拉玛依西南科技园工程，与涉案工程无关，事实上该西南科技园工程是熙盛公司与***之间关于同一品牌（嘉宝丽）、同一型号、同一批保障性住房、同一材料供应商、同一实际施工人、同一施工周期的真石漆材料供应关系，除此之外，熙盛公司与***再没有任何真石漆材料供应关系，熙盛公司对此的辩解，明显与事实不符。2．熙盛公司提出的自2014年11月至2015年6月期间，共计8份总计25万余元的零星施工，实际施工人***签字确认的85元／㎡和80元／㎡单价，这些零星施工是在因大风抢修时间紧、任务重、人难找的特定情形下的例外，不足双方施工量的3％，不能据此否定双方正常情况下签订的书面合同对真石漆单价的约定。熙盛公司与其他实际施工人协商签订合同平均单价65元／㎡，比85元／㎡相差20元，二审认为并无显著差距，与事实不符。二、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二条错误。该条文约束的是合同相对方招标人与中标人。本案中，招标人中油公司和中标人熙盛公司并没有签订任何合同，不存在“另行签订的建设工程施工合同”，即使双方签订了有关合同，也只能约束合同相对方招标人中油公司和中标人熙盛公司，而***既不是招标人也不是中标人，该条款与实际施工人***没有关联性。三、管理费和税费应当扣除。即使不考虑该《中标通知书》的违法性，该《中标通知书》所指真石漆价款清楚写明包括管理费和税费，仅本案价值近200万元，***在一审答辩状和庭审中均明确提出了应当依法查明并扣除该费用。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项之规定申请再审。
熙盛公司答辩称，首先，***申请再审所述事实与本案事实不符，案涉工程发包人是克拉玛依市保障性住房投资建设管理有限责任公司，中油公司作为总承包人有招标资格。其次，案涉工程所有文件都经过***挂靠单位康佳公司确认，双方虽未签订书面合同，但一方履行主要义务，另一方接受的，应视为合同成立。各方对工程量没有异议，原审参照中标价格结算并无不当。第三，***称应按照2015年9月15日买卖合同价格结算没有依据，买卖合同与建设工程施工合同不一样，买卖合同价款已经另案审理，和本案没有关联性。
中油公司提交意见称，第一，关于案涉工程真石漆招投标行为的定性。案涉工程因属于政府投资的保障性住房，业主为保障质量，案涉工程的关键施工材料实行统一由建设方、监理单位、总承包单位以及各分包单位代表组成招评标委员会的模式，对案涉工程所需的关键材料经过合法公开招投标程序后，选定该材料在国内同行业质量、技术、参数均达标的供应商参与投标，最终每一种材料确定三家合格中标供应商，中标价格作为该种材料的最高限价，招标确定的价格只是该种材料的最高限价，并不是最终的结算依据，最终的结算金额应当以买卖双方自行约定为准。本案真石漆虽然对外是以中油公司的名义发出的中标通知书，但是后续具体签订中标采购合同的主体是各施工地块的承包人和中标确定的材料供应商，中油公司没有作为合同主体参与合同签订。康佳公司施工的地块需要多少真石漆、单价是多少、如何供货、如何进行结算等问题中油公司均没有参与，涉案真石漆前期已付款项都是熙盛公司与***结算并付款，中油公司及康佳公司均没有参与，也不知情。第二，案涉工程克拉玛依市城南新居住区二期工程的发包人系克拉玛依市保障性住房投资建设管理有限责任公司，中油公司系工程总承包人，此事实有一审提交的案涉工程《竣工验收交接证明书》中对参建各方单位的主体身份明确记载。中油公司作为总承包人与建设方克拉玛依市保障性住房投资建设管理有限责任公司签订的总承包合同、与康佳公司签订的承包合同均是按照法律规定依法履行招投标程序确立的合法转包及分包关系，不存在违法转分包的情形。本案系分包单位康佳公司违法转包给***，***在实际施工中与熙盛公司因真石漆施工结算产生的争议，与中油公司无关。综上，请求驳回***的再审申请。
本院经审查认为，一、关于原审认定案涉工程项目上使用的质感漆单价是否有误的问题。首先，根据本案查明事实，中油公司将案涉克拉玛依市城南新居住区二期项目部分工程分包给康佳公司，康佳公司将上述工程转包给***施工，***施工期间，以包工包料形式将上述工程中外墙质感漆施工分包给熙盛公司。***与熙盛公司并未就案涉工程外墙质感漆施工事项签订书面合同，但双方认可存在口头协议，该工程已竣工验收，因熙盛公司起诉请求外墙质感漆施工工程款引起本案诉讼，故原审认定本案为建设工程施工合同纠纷案由适当。因熙盛公司实际履行了案涉工程外墙质感漆施工，其有权利参照康佳公司与中油公司之间建设工程施工合同请求支付相应工程价款。其次，根据已生效（2021）新民终6号案件裁判文书和案涉工程施工资料，中油公司系案涉工程总承包人，故中油公司向熙盛公司发出《中标通知书》不存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定情形。康佳公司作为案涉分包工程承包人签收了案涉工程EPC项目部发出的《甲指乙办材料清单》《甲指乙办材料清单及厂家联系方式》，表明康佳公司接受总承包人中油公司关于材料选定及采购的安排，故《甲指乙办材料清单》《甲指乙办材料清单及厂家联系方式》属于双方建设工程施工合同组成部分。***以康佳公司名义施工，对熙盛公司施工量进行了确认，并向熙盛公司支付工程款。故原审法院参照《中标通知书》认定熙盛公司就案涉工程外墙质感漆施工单价为固定单价每平方米85元并无不当。最后，***与熙盛公司实际履行的是建设工程施工合同，根据《中标通知书》，案涉工程质感漆施工单价包括材料费用40元／㎡和施工费用45元／㎡，前述价格含税费、运费、装卸费、安装费及合同要求的所有费用，材料价格仅是施工单价的组成部分。熙盛公司与***2015年9月15日签订的《工业品买卖合同》并非基于本案建设工程施工合同关系订立，该份买卖合同所订购材料也并非用于案涉城南新居住区二期项目，故***称应按照2015年9月15日签订的《工业品买卖合同》约定的材料价格结算依据不足。
二、关于原审判决法律适用是否有误的问题。因***与熙盛公司之间对案涉工程量并无争议，双方关于施工单价并无书面协议，双方为证明各自主张均对结算单价提供了证据，熙盛公司主张以案涉工程总承包人发出《中标通知书》载明单价结算，***则主张以2015年9月15日签订的《工业品买卖合同》载明单价结算。原审法院根据***及熙盛公司实际履行情况以及熙盛公司就案涉项目二次施工价格以及案涉工程其他实际施工人进行外墙质感漆施工价格，采信熙盛公司提交《中标通知书》所载明的单价，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的证据审核认定规则，也不悖于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于建设工程施工合同无效情形下，施工人主张工程价款的相关规定。
三、关于管理费及税费的问题。***原审中抗辩称应当查明并扣除管理费及税费，***主张扣除管理费及税费应当就双方之间存在扣除管理费及税费约定进一步举证，《中标通知书》虽载明价格包含税费、运费、装卸费、安装费及合同要求的所有费用，但并不能作为***主张扣除管理费、税费的依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***未能就其提出的管理费及税费应当扣除以及如何扣除抗辩理由进行举证，原审判决中对其抗辩理由未予支持并无不当。
综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回***的再审申请。
审 判 长 彭 英 琪
审 判 员 闫 乔 乔
审 判 员 热依汗古丽·阿布力米提
二〇二二年二月十日
法官助理 马 翌 伦
书 记 员 崔 雨
