***与中油（新疆）石油工程有限公司、新疆熙盛工贸有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新02民终208号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

上诉人（原审被告）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区友谊路115号C座。

法定代表人：黄鹤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆熙盛工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）高新街258号数码港大厦25楼1-B室。

法定代表人：王斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董国福，新疆公论律师事务所律师。

原审被告：克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区金龙镇永盛路10号。

法定代表人：常志江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨志兰，女，该公司员工。

上诉人***、中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）因与被上诉人新疆熙盛工贸有限责任公司（以下简称熙盛公司），原审被告克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案后，依法组成合议庭于2021年4月27日开庭进行了审理。上诉人***，上诉人中油公司之委托诉讼代理人黄明军，被上诉人熙盛公司之法定代表人王斌、委托诉讼代理人董国福，原审被告康佳公司之委托诉讼代理人杨志兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回熙盛公司诉讼请求。事实与理由：1．熙盛公司所依据的关于质感漆的《中标通知》，包括《甲指乙办材料清单》因违反法律和行政法规禁止性规定，对***不发生效力。《中标通知》系中油公司通过不正当途径利用发包方的优势地位企图强压给承包方的非市场经济不平等交易行为，公然违反《中华人民共和国建筑法》第二十五条“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产商、供应商。”及《中华人民共和国招投标法》第二十条“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”的规定。发包方中油（新疆）公司无权指定真石（质感）漆的材料供应商及其材料价格。且《中标通知》不仅公然违法违规而且所指定的真石（质感）漆价格40元/m（不含人工费，下同），明显高于同期同类市场价一倍，同期市场真石（质感）漆的价格≤20元/m。克拉玛依市华生真石（质感）漆作为本土的全国知名品牌，其同期真石（质感）漆材料只有11元/m，但被排斥在投标人之外。一审据此判决错误。2．一审依据的主要法条与***不具有关联性。一审援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作为分析推理的依据，***认为该条款约束的是合同相对方招标人与中标人，这里招标人中油公司和所谓的中标人熙盛公司并没有签订任何合同，当然就更不存在“另行签订的建设工程施工合同”，即使双方签订了有关合同，也只能约束合同相对方招标人中油公司和中标人熙盛公司，而***既不是招标人也不是中标人，该条款与***没有关联性。一审认可熙盛公司按照《中标通知》指定价格计算单价错误。3．本案应当参照双方在西南科技园建筑工地约定的20元/㎡计算真石漆购买单价。***与熙盛公司分别于2015年9月15日和2015年9月16日签订了书面协议和补充协议，最终按补充协议20元/㎡计算（不含人工费，下同），双方是在平等协商基础上的真实意思表示，而此时城南北区正在施工。***同时是城南二期工程与西南科技园建筑工程的实际施工人，同一家建筑施工单位，同样的保障性住房，同一家真石（质感）漆材料供应商，同一品牌，同一施工周期使用的真石（质感）漆价格应当接近，且所有的管理费用，税金甚至熙盛公司劳务员工吃住水电费都是***承担的。熙盛公司在一审中所列举的几起***按照85元/m或80元/m（含人工费）计算抢修费用确实存在，但该高价是在冬休低温、建筑外墙施工脚手架已全部拆除必须用吊车施工等条件下进行突击抢修、零星修补面积小导致工时降效（人工费是正常的2-3倍）、市政主管部门为了维护市容市貌责令不惜代价最短时间抢修等，由保温班组和熙盛公司协议（因外墙保温层质量问题风刮脱落致使质感漆返工，因此费用由保温班组承担），***只负责扣除保温班组工程款支付给熙盛公司。这一做法符合特殊情况特殊对待原则与基本常理，不能据此否定***与熙盛公司在正常情况下施工近10万平方米按照市场价格平等协商约定的20元/m。即使双方对真石（质感）漆材料价格各执一词，也应该根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”因我市没有对真石（质感）漆明确政府指导价，所以应当按照同期施工阶段的市场价格履行。

熙盛公司辩称，一审判决认定正确应予维持。1．中油公司的招标行为，康佳公司在《甲指乙办材料清单》和《甲指乙办材料清单及厂家联系方式》的签字行为，以及***将涉案工程外墙真石漆承包给熙盛公司施工的行为，四方构成了要约和承诺连接起来的建设施工合同关系，对各方均有约束力。在本案中，虽然***与熙盛公司未签订书面合同，但其向熙盛公司确认工作量、支付工程款，***借用康佳公司资质施工，康佳公司权利享有和义务承担最终寄于***一身，故***应受招标价格的约束。2．关于***提出另行约定的价格问题。本案形成合同关系的时间是2013年，而***提及双方另签订的《买卖合同》时间是2015年，此时已经过了两年，因熙盛公司因与厂家和***合作时间增长、厂家存在积压产品、真石漆市场价格波动等因素，熙盛公司从厂家按50%的价格进货，故卖给***的价格更低。3．***与康佳公司在和中油公司结算时，高于熙盛公司中标价每平方米85元的价格。

中油公司辩称，涉案真石漆购买和施工是***和熙盛公司之间的债权债务，中油公司不清楚，请法院依法裁判。

康佳公司述称，对***的上诉无意见。

中油公司上诉请求，撤销一审判决第二项，驳回熙盛公司对中油公司的诉求。事实与理由：1．案涉工程克拉玛依市城南新居住区二期工程的发包人系克拉玛依市保障性住房投资建设管理有限责任公司，中油公司的身份系工程总承包人。一审提交的案涉工程《竣工验收交接证明书》中对参建各方单位的主体身份明确记载。一审援引发包人承担责任的司法解释不适用于中油公司。2．关于本案案由和性质。本案既有基于工业品买卖合同形成的真石漆材料采购的欠付货款；也有外墙涂刷真石漆产生的劳务费用。熙盛公司本身系专门销售真石漆的材料供应商，其不具备外墙施工的相关资质，一审法院将两种法律关系两种不同性质的案由纠纷直接合并审理并没有征询其他当事人的意见，程序违法。建议熙盛公司将其与***之间因购买真石漆材料产生的货款纠纷另案起诉。3．一审判决存在严重超出当事人诉讼请求范围进行裁决的违反法定程序的情形。本案熙盛公司一审立案提交并送达给各方当事人的《民事起诉状》金额，在本案一审庭审中经熙盛公司与***庭下对账后，当庭进行了诉请请求变更，但最终形成的一审判决仍然按照原来的诉讼请求进行判决，判决的工程款本金金额严重超出当事人诉讼请求主张的数额。4．关于涉案工程真石漆招投标行为的定性问题。案涉工程因属于政府投资的保障性住房，参与施工的分包单位除了康佳公司是本地企业外，其余的四川大西南公司、重庆覃家岗公司、四川宏昌公司、江苏江建公司、宁夏建工公司等均是外地施工单位，为保障工程质量和房屋交付后在质保期内的维修整改问题，因此，涉案工程的部分施工材料实行统一由建设方、监理单位、总承包单位以及分包单位代表组成招评标委员会评委，对所需的关键材料经过合法招投标程序后，选定该材料在国内同行业质量技术参数均达标的供应商参与投标，最终每一种材料确定三家合格中标供应商，中标价格作为材料的最高限价，再由各分包施工单位具体选择和三家中标的材料供应商签订买卖合同，但材料的单价不得高于中标时的最高限价。各分包单位与其选择的材料供应商之间因为每家施工单位采购的数量不同、付款方式的不同，最终各分包施工单位签订的购买质感漆买卖合同的单价也都不相同，但这是各分包施工单位与材料供应商之间的买卖行为，中油公司和发包人及监理单位均未参与。组织关键材料的招投标程序的目的是确定合格材料供应商的范围，防止各施工单位各施工地块为压缩成本随意采购质次价低的低劣材料的情形。因此，招标确定的价格只是材料的最高限价，并不是最终的结算依据。根据本案一审时就此问题中油公司向法庭出示的已经生效的3份裁决文书显示（（2017）新0203民初1432号《民事判决书》、（2018）新0203民初1435号《民事调解书》、（2019）新0203执31号《执行裁定书》）：熙盛公司就涉案工程除了给本案康佳建安公司及***施工的地块供应过真石漆，给案涉工程的其他地块的施工分包单位都供应过真石漆合同，且上述三个生效案件中，熙盛公司均只起诉了与其签订采购合同对应具体的施工分包单位，均没有涉及中油公司，上述三家最终结算的真石漆价格及方式均与中油公司通过招投标确定的最高限价没有关系，均是按照各方自行商议确定的真石漆单价作为双方结算的依据。一审判决书认定按照招投标程序确定的价格作为案涉真石漆结算的依据主要是以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。本条款中所述的中标合同与当事人另行签订合同的主体应当是一致的，才能适用本条款；本案真石漆材料的招标人由案涉工程的发包人、监理方、中油公司、还有施工分包单位代表组成，招投标程序履行后虽然对外是以中油公司的名义发出的中标通知书，但是后续具体签订中标采购合同的主体是各施工地块的承包人和中标确定的材料供应商，中油公司没有作为合同主体参与合同签订。熙盛公司亦未向中油公司供应过任何真石漆材料，双方之间在前期履行了招投标程序后，后续合同并未实际履行。熙盛公司无权依据《中标通知书》向中油公司主张欠付的货款。

熙盛公司辩称，1．中油公司在与康佳公司签订的合同中写明其身份是发包人属于自认，发包人不同于其他非法转包人的显著特点，就是具有合法的招、投标权。中油公司如果不是发包人，无权进行社会公开招标，否则就是违背权利义务相一致的原则。又根据住房城乡建设部对全国建筑行业下发规范性的建设施工备案合同规定：对于建设施工的发包人，一是由建设方直接发包给施工单位，发包方是建设单位。二是建设方将工程的勘察、设计、施工发包给总承包人的，相对施工单位的发包方是总承包方。故中油公司系案涉熙盛公司施工工程的发包人。2．一审适用案由正确，一审已将查明的买卖合同款项予以扣除。3．一审不存在超过诉讼请求的程序违法。熙盛公司一审确实曾变更过诉讼请求，但因***提出抗辩，熙盛公司又将诉请变更与起诉时一致。4．根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条之规定，对于中油公司招标的行为、康佳公司执行行为、熙盛公司中标行为，是一个完整的三方签订合同的行为，此合同的条款对三方均有拘束力。5．选择诉讼对象是熙盛公司的权利，中油公司未在一审提供涉案工程竣工近6年后，与康佳公司工程竣工结算书和已付款的付款凭据，未证明已履行完付款义务，应当承担付款责任。

***辩称，中油公司至今和我方没有办理结算，不存在超付工程款问题，其他上诉内容无意见。

康佳公司述称，中油公司至今和我方没有办理结算，不存在超付工程款问题，其他上诉内容无意见。

熙盛公司向一审法院起诉请求：1．判令***、康佳公司共同向熙盛公司支付工程款3,620,318元；2．判令***、康佳公司共同向熙盛公司支付逾期付款利息845,417.56元［2015年8月1日至2019年10月1日（3,620,318.00元-8440318.00×5％）×6.1％／12个月×52个月］，合计4,465,735.56元；3．判令中油公司在欠付***、康佳公司工程款的额度内对熙盛公司支付工程款。

一审法院认定事实：2012年5月8日，中油公司作为发包人与康佳公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同内容为：工程概况；工程名称：克拉玛依市城南新居住区二期项目工程住宅单体，工程地点：克拉玛依市克拉玛依区城南新区中部。工程内容：克拉玛依市城南新居住区二期A-3区住宅建筑工程施工图范围内的全部内容及保修责任和义务（详见《附件一》）。资金来源：自筹资金。工程承包范围：A3区住宅施工设计图纸（含设计变更）所包括的土建工程、安装工程（水、电、暖）均属于施工承包范围。合同工期：开工时间：2012年5月10日（以开工报告批准日期为准）竣工时间：2013年10月20日。合同工期总日历天数518天。合同价款：金额82,320,000.00元。合同价款采用可调价格合同。2012年7月5日，康佳公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程施工协议书》，1．甲方将克拉玛依市城南新居住宅二期项目工程住宅单体a-3乙方承建，合同造价111,920,000元。由甲方负责签署外部合同，协调与业主间的各种关系，乙方不得私自对外以甲方的名义签订合同。2．在施工过程中，甲方向乙方提供设备设施及劳务，甲方有权按照相应的规定向乙方收取费用。双方还对工程结算程序等其他内容进行了约定。2013年5月13日，中油公司向康佳公司发出《甲指乙办材料清单》的通知，确定康佳公司承包中油公司的克拉玛依市城南新居住区二期工程项目中15项所使用的建筑材料及分包工程由中油公司公开中标后，由中标的单位供给和施工。2013年10月18日中油公司向熙盛公司发出《中标通知》，根据《中标通知》内容：确定熙盛公司为克拉玛依市城南新居住区二期工程项目中质感漆的中标单位，其中质感漆（材料费）单价为40元每平方米，施工费为45元每平米，以上价格含税、运费、装卸费、安装费及合同要求的所有费用，质保期2年（项目竣工验收合格之日起算）；供货期：15天；并注明接到通知书5日后与招标方签订技术协议，技术协议签订后与本项目施工方签订供货合同。熙盛公司称其与康佳公司项目经理兼承包人***达成口头协议，***将自己承包的康佳公司工程中质感漆项目分包给熙盛公司施工，达成质感漆承包施工协议后，熙盛公司依约进场施工。熙盛公司现认为结合公开招标后的中标价每平方米85元，***还拖欠其部分款项未支付，***亦认可其与熙盛公司就承包质感漆内容进行了口头约定，但认为双方约定的综合单价最低，其曾多次提出将材料价格以书面合同的方式约定下来，但熙盛公司称怕厂家知道泄密以及考虑到多方因素未签订书面合同。2015年9月15日，双方补签了真石漆每平方米26元的书面合同，后调整为20元，真石漆材料加工人工费每平米51元已经高于双方口头约定。熙盛公司对***陈述不认可，称2015年9月15日签订合同与本案无关，是熙盛公司给***供应西南科技园材料款。另查，2015年9月15日，***作为买受人与熙盛公司作为出卖人签订《工业品买卖合同》（合同编号：2015020）一份，约定真石漆的价格为26元／㎡，数量暂定3万，合计金额78万，但该合同对结算方式、时间没有约定。2015年9月16日，熙盛公司与***签订《合同补充协议》一份，内容为：“根据2015020合同特签订补充协议：1．根据买受方对此合同付款情况进行价格浮动，如按合同及时付款可进行最低价格供给即20元／㎡。2．供给的外墙漆包括所有用漆。本协议与原合同同等效力。”另查，根据熙盛公司出示的竣工验收报告显示克拉玛依市城南新居住区二期工程A-3地块01#楼竣工验收日期为2015年1月22日，02#楼竣工验收日期为2015年1月9日，04#楼、06#楼、07#楼竣工验收日期为2014年12月29日，05#楼竣工验收日期为2014年12月31日。克拉玛依市城南新居住区二期项目C-2地块07#楼竣工验收日期为2015年12月22日，09#楼竣工验收日期为2015年12月23日。克拉玛依市城南新居住区二期工程A-4地块08#楼、02#楼竣工验收日期为2015年2月11日、A-4地块05#楼、07#楼竣工验收日期为2015年2月15日。另查，熙盛公司与***认可双方约定预留工程款的5％为质保金，质保期为两年，之后无质量问题付清。另查，庭审中，熙盛公司出示一份2015年7月15日《城南真石漆统计表》，拟证实熙盛公司在A3、A4、C2施工面积96224.51㎡，结合固定招标单价85元／㎡，***应当支付熙盛公司工程款8,179,083.35元。***对《城南真石漆统计表》的真实性认可，对于施工面积予以认可，但对熙盛公司主张的单价不予认可。

一审法院认为，本案的焦点为：一、***是否应当向熙盛公司支付款工程款，如果支付，支付款项的金额是多少；二、***是否应当向熙盛公司支付利息；三、康佳公司、中油公司是否承担责任问题。关于焦点一。中油公司作为发包人将涉案工程发包给康佳公司，康佳公司将其从中油公司承包的涉案工程转包给不具有施工资质的***，***又转包给熙盛公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〈2020〉25号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；．．．”故应当认定熙盛公司与***之间口头达成的转包协议，因违反法律、行政法规的效力性强制性规定无效。但根据庭审查明的事实，熙盛公司施工的工程于2015年12月23日全部竣工验收合格，熙盛公司仍有权依据法律规定向***主张相应工程款。对于约定的工程价款，熙盛公司与***各执一词。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〈2020〉25号）第二条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”2013年10月18日中油公司向熙盛公司发出《中标通知》，内容为：确定熙盛公司为克拉玛依市城南新居住区二期工程项目中质感漆的中标单位，其中质感漆（材料费）单价为40元每平米，施工费为45元每平米，以上价格含税、运费、装卸费、安装费及合同要求的所有费用，质保期2年（项目竣工验收合格之日起算）。熙盛公司作为中标的一方当事人，虽未与招标人直接签订建设工程施工合同，但根据上述《中标通知》，熙盛公司中标的质感漆（材料费）单价为40元每平米，施工费为45元每平米，现熙盛公司与***均认可双方经过口头协议将涉案工程转包熙盛公司，熙盛公司与***就口头协商价格无法进行认定，现熙盛公司主张根据招标价格进行结算，符合规定。关于***辩称，其在2015年9月15日与熙盛公司补签了《工业品买卖合同》约定真石漆的价格为26元／㎡，之后又签订《合同补充协议》一份，调整价格供给即20元／㎡，应当按照材料价20元进行结算的意见，法院认为，根据熙盛公司与***签订的《工业品买卖合同》的“数量暂定3万”等内容以及《合同补充协议》的“根据买受方对此合同付款情况进行价格浮动，如按合同及时付款可进行最低价格供给即20元／㎡”约定，该合同熙盛公司与被告应当均没有履行完毕，但熙盛公司出示的本案涉案工程量的《城南真石漆统计表》显示，双方在2015年7月15日已经对工作数量进行了结算，供货已经完毕，故不存在《合同补充协议》中约定的“根据买受方对此合同付款情况进行价格浮动”情况，且综合本案其他证据，法院对***该辩解意见不予采信。故熙盛公司主张按照中标价格支付工程款符合法律规定。熙盛公司与***对熙盛公司施工的面积96224.51㎡无异议，法院予以确认。结合法院认定质感漆（材料费）每平米单价为40元，每平米施工费为45元，合计每平米85元，***应向熙盛公司支付工程款8,179,083.35元（96224.51㎡×85元／㎡）。另，2014年11月7日至2015年6月10日，熙盛公司与***均认可熙盛公司施工了因大风损坏保温层导致质感漆进行二次施工的事实，熙盛公司主张产生施工费261,234.65元，***辩称因熙盛公司出示2015年1月13日证明系复印件，对真实性不认可的辩解意见。法院认为，证据应当出示原件，因熙盛公司出示的只有证据的复印件，法院对真实性无法确认，故对***辩解意见予以采信，对熙盛公司主张要求***支付施工费88,954.65元不予支持。关于***对2015年6月10日熙盛公司出示的补偿协议因没有其签字，对金额2,500元不认可的辩解意见，结合熙盛公司出示的该时间段的其他协议上人员的签字情况，法院对***的辩解意见不予采信。故法院认定***应当向熙盛公司支付维修施工费用172,280元（261,234.65元-88,954.65元）。综上，***应向熙盛公司支付工程款的总额为8,351,363.35元（8,179,083.35元＋172,280元）。关于***已经向熙盛公司支付的工程款的金额，熙盛公司认可就涉案工程收到***款项6,000,000元，***认为其向熙盛公司支付5,410,000元，剩余600,000元系其向熙盛公司支付西南科技园材料款，与本案无关，熙盛公司不认可。关于600,000元款项是否系支付涉案工程款，法院认为，根据***当庭出示2015年9月18日付款申请单载明的内容以及2015年9月23日熙盛公司向***出具的收条载明的内容，以及该证据系***在庭审休庭过程中，回家取回补充出示的证据，其证据与前期当庭陈述案件情况吻合，考虑***取回证据时间较短，且证据上均有熙盛公司法定代表人王斌的签字，故法院对上述证据的真实性予以确认，可以认定***向熙盛公司支付的上述款项370,000元系支付西南科技园的材料款，与本案涉案工程款无关。关于***辩解还有230,000元款项系支付西南科技园的材料款的辩解意见，因其没有出具证据予以证实，且熙盛公司不予认可，故对***该辩解意见，法院不予采信。故在熙盛公司认可的收到***6,000,000元工程款中扣除370,000元，***实际就涉案工程向熙盛公司支付工程款5,630,000元。扣除上述***已经支付的款项，***还应当向熙盛公司支付工程款2,721,363.35元（8,351,363.35元-5,630,000元）。关于争议焦点二，关于熙盛公司主张逾期付款利息损失845,417.56元的诉讼请求。熙盛公司认为应当以2015年8月1日涉案工程竣工时间之日起算利息损失，但根据熙盛公司出示的证据，涉案工程最晚一批于2015年12月23日竣工验收合格，根据《中标通知》内容：质保期2年（项目竣工验收合格之日起算），熙盛公司与***亦认可双方约定质保期2年，预留工程款5％的质保金无质量问题付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。现熙盛公司主张要求按照竣工验收之日开始计算利息，符合规定。因熙盛公司提供证据显示涉案工程最晚于2015年12月23日竣工验收合格，此时***应当向熙盛公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。经查，2015年中国人民银行一年到五年（含）年利率为4.75％，另因2019年8月19日之后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该时期贷款市场报价利率4.25％。因双方预留工程款的5％为质保金，质保金金额为408,954.17元（8,179,083.35元×5％），上述款项在质保期满两年后支付。故熙盛公司主张的利息应当分段计算至2019年10月1日，分段计算利息如下：1．未付工程款2,312,409.18元（2,721,363.35元-408,954.17元）自2015年12月23日至2019年8月19日的利息计算为：402,042.40元［2,312,409.18元×（4.75％÷365天）×1336天］；2．未付工程款2,312,409.18元自2019年8月20日至2019年10月1日的利息计算为：11,577.88元［2,312,409.18元×（4.25％÷365天）×43天］；3．质保金408,954.17元自2017年12月23日至2019年8月19日的利息计算为：32,198.13元［408,954.17元×（4.75％÷365天）×605天］；4．质保金408,954.17元自2019年8月20日至2019年10月1日的利息计算为：2,047.57元［408,954.17元×（4.25％÷365天）×43天］；以上合计逾期付款利息损失为447,865.98元（402,042.40元＋11,577.88元＋32,198.13元＋2,047.57元），对该部分利息损失法院依法予以支持，超出的部分法院依法不予支持。关于争议焦点三，康佳公司、中油公司是否承担责任的问题。法院认为，根据庭审查明的事实，康佳公司系涉案工程的承包人，且仅与***之间存在工程转包合同法律关系，与熙盛公司之间并无合同关系，故熙盛公司要求康佳公司支付其工程款和利息的诉讼请求，法院依法不予支持。中油公司作为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，中油公司应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。因中油公司至今未与康佳公司进行结算，康佳公司未与***进行结算，在庭审中中油公司称虽未与康佳公司结算，但已经超付的辩解意见，因康佳公司不认可，且中油公司未出具证据证实其支付工程款的情况，对其意见法院不予采信。故中油公司应当在***欠付工程款2,721,363.35元范围内对实际施工人即熙盛公司承担责任。综上一审法院判决：一、***于判决生效之日起三日内向熙盛公司新疆熙盛工贸有限责任公司支付工程款2,721,363.35元、逾期付款利息447,865.98元，共计3,169,229.33元；二、中油公司对***的上述工程款2,721,363.35元承担支付责任；三、驳回熙盛公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计21,262.94元，由熙盛公司负担7,511.94元，***负担13,751元。

本院二审期间，***、熙盛公司、康佳公司未提交新的证据，中油公司围绕上诉请求提交如下证据：证据1．《竣工验收交接证明书》3份，拟证明案涉工程的发包人是克拉玛依市保障性住房投资建设管理有限责任公司，总承包人为中油公司，施工单位为克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司。证据2．《建筑安装工程结算书》1份，拟证明中油公司与发包人在2019年5月23日完成案涉工程总承包结算，根据双方结算结果，发包人尚欠付中油公司105,750,700元。证据3．《关于克拉玛依市新居住区二期工程结算的通知》《关于克拉玛依市新居住区二期工程结算事宜的催办函》《关于克拉玛依市新居住区二期工程结算的函件》各1份及相应的邮件发送截图。拟证明经多次书面发函催告，康佳公司均拒绝前来办理案涉结算并拖延至今。证据4.（2019）新02民初9号和（2021）新民终6号民事判决书各1份，拟证明中油公司是总承包人而不是发包人，且中油公司与康佳公司存在工程款超付。

本院依法组织当事人进行质证，***对证据1予以认可，对证据2表示没有参与不清楚，对证据3证明目的不认可，认为其中一份没收到，收到的已向中油公司进行回复，对证据4关于超付工程款的证明目的不认可，其他不清楚。熙盛公司对证据1的真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可，理由与答辩意见基本一致；对证据2真实性、合法性认可，证明目的不认可，反而说明中油公司欠付康佳公司款项；对证据3证明目的不认可，认为欠付工程款的责任应在于中油公司；对证据4真实性、合法性认可，关联性不认可，认为是大西南公司与本案无关。康佳公司对证据1仅证明目的不认可但未陈述理由，对证据2、证据4不知情，对于证据3证明目的不认可，理由与***基本一致。

对当事人存在争议的证据，本院认定如下：证据1、证据2、证据4均写明中油公司为案涉工程的总承包人，各方当事人对真实性、合法性亦未提出异议，对于中油公司为案涉工程总承包人的证明目的本院予以采信。对于证据3及证据4关于中油公司超付工程款的证明目的，现有证据无法确认，结合中油公司自己提出的发包人尚欠付其巨额款项的内容，对中油公司超付工程款的证明目的本院不予采信。

本案二审查明的其他事实与一审查明事实一致，对一审查明事实依法予以确认。另查明，各方均确认案涉文本中提及的“真石漆”“质感漆”指代同一事物。再查明，关于***与熙盛公司之间的已付款金额，经二审当庭多次询问，***最终确定以一审认定为准。以上事实有二审开庭笔录等证据在卷佐证。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人对熙盛公司系案涉工程实际施工人、施工范围、施工面积、***已向熙盛公司付款6,000,000元的事实无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、本案基础法律关系以及中油公司的身份；二、一审是否存在超出诉讼请求判决的程序违法；三、本案涉争议的欠付款项具体金额（包括真石漆的单价和已付款的金额）以及相应的利息。

关于争议焦点一。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第一，对于本案的基础法律关系，中油公司虽提出本案存在买卖与施工两种关系，不应合并处理，但根据本案已查明事实，熙盛公司与***就案涉工程并未分别签订合同，其他当事人对案由亦未提出异议，且“包工包料”本就属于建设工程施工合同中一种常见约定，故本院对一审法院认定基础法律关系予以确认。第二，对于中油公司的身份，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；”本案中，（2019）新02民初9号判决查明事实部分表明中油公司为案涉工程的总承包方，该案经（2021）新民终6号案件二审维持原判，对已查明事实进行了确认，结合中油公司二审提交的《竣工验收交接证明书》《建筑安装工程结算书》、（2019）新02民初9号和（2021）新民终6号民事判决书可以认定中油公司的总承包人身份。综上，中油公司关于其并非案涉工程发包人而系总承包人的上诉请求成立，故不应以发包人身份在本案中对***欠付款承担责任，本院予以纠正。

关于争议焦点二。经本院查阅一审2020年10月13日《开庭笔录》，熙盛公司代理人陈述过“原诉讼请求不变更”。故一审判决不存在超诉讼请求程序违法。

关于争议焦点三。第一，对于***与熙盛公司之间就案涉工程真石漆单价如何约定的问题。因双方均未提供任何书面合同等直接证明双方意思表示的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，熙盛公司认为应以案涉《中标通知》中确定的85元/㎡的单价（40元/㎡真石漆、45元/㎡施工及辅材），***为反驳该主张所依据的事实，提供了与熙盛公司在2015年西南科技园工程的书面买卖合同中约定的26元/㎡（可根据付款情况调整为20元/㎡）真石漆单价，认为本案应参照该价格，同时亦提出其他承包人与熙盛公司在案涉工程中关于真石漆单价有不同约定，均低于85元/㎡。本院认为，***虽然对85元/㎡的真石漆单价提出了抗辩，但并未对其主张的单价提供充分有效的证据，结合已查明事实，西南科技园工程确实发生在案涉城南二期工程之后，熙盛公司与***之外其他承包人就案涉城南二期工程确实亦存在真石漆交易，在此种情况下，熙盛公司就此问题辩称因与厂家合作时间、交易量有所增长且市场价格变动等原因，故熙盛公司与***在2015年西南科技园工程的真石漆买卖中约定了更低的价格，该陈述有一定的合理性，至于其他承包人与熙盛公司的不同约定，与本案不具有直接的关联性且其价格与85元/㎡并无显著的差距。综上所述，一审法院在现有证据基础上，依据《中标通知》真石漆单价进行认定并无不当，本院予以确认。第二，关于已付款中有600,000元款项是否系涉案工程款问题，一审认定其中370,000元系支付西南科技园的材料款并在本案中予以扣减，二审庭审经多次询问***其最终认可一审认定，对此本院予以确认。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律基本正确，因中油公司提供了《竣工验收交接证明书》《建筑安装工程结算书》、（2019）新02民初9号和（2021）新民终6号民事判决书，本院对该部分予以改判。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初983号民事判决第一项即“***于本判决生效之日起三日内向原告新疆熙盛工贸有限责任公司支付工程款2,721,363.35元、逾期付款利息447,865.98元，共计3,169,229.33元”；

二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初983号民事判决第二项即“被告中油（新疆）石油工程有限公司对***的上述工程款2,721,363.35元承担支付责任”、第三项即“驳回原告新疆熙盛工贸有限责任公司的其它诉讼请求”；

三、驳回***的上诉请求；

四、驳回新疆熙盛工贸有限责任公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21,262.94元，由新疆熙盛工贸有限责任公司负担7,511.94元，***负担13,751元。二审案件受理费60,724.74元，由新疆熙盛工贸有限责任公司负担28,570.91元，***负担32,153.83元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴　　　　婷

审 判 员　莱提排依米提

审 判 员　严　　　　曦

二〇二一年五月三十一日

法官助理　刘　　　　飞

书 记 员　穆 耶　赛 尔