***依市**建筑安装有限责任公司、中油（新疆）石油工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新02民终272号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***依市**建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区. 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市***依区. 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆炎***事务所律师。 上诉人***依市**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院（2021）新0203民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月15日进行庭询。上诉人**公司之委托诉讼代理人**，被上诉人中油公司之委托诉讼代理人**、***到庭参加庭询。本案现已审理终结。 **公司提出上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院（2021）新0203民初4301号民事判决第一项，改判驳回中油公司要求**公司支付工程延期交工违约金的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1．关于“开工日期”起算时间错误。合同约定的开工日期为“2013年8月25日（以实际开工报告批准之日为准）”，因涉案工程的《建筑工程施工许可证》和《施工图设计文件审查合格书》于2014年4月29日才取得，该日是开工报告批准之日，比合同约定的计划开工日期2013年8月25日的时间推迟8个月，故合同约定的竣工日期也应当顺延8个月至2015年5月10日。2．未能客观认定“因甲供设备未采购或**进场”延误工期的起止时间。中油公司向建设单位出具《工程延期报告》，一审判决对该证据的真实性予以确认，但认为依据该报告“因甲供设备未采购或**进场”顺延工期为5个月时间的事实错误。中油公司应在合同约定的竣工时间（2014年9月10日）之前完成设备的进场义务，直至2016年12月完成竣工验收时设备仍未进场，是造成工期延误的主要原因。3．对2016年10月《工程进度确认单》认定不当。2016年7月21日《结算单》显示：当期完工百分比为90.01％，即2016年7月21日涉案工程即将完工。竣工报告显示2016年11月17日**公司提出竣工验收申请，竣工验收报告显示2016年12月6日竣工验收合格。中油公司举证的《工程进度确认单》“截止2016年10月案涉工程形象进度为52.65％”的内容，自相矛盾。即使《工程进度确认单》真实，也是对总承包人中油公司承包全部工程项目形象进度的确认，并非对**公司分包工程部分的形象进度确认，与本案不具有关联性。4．关于中油公司存在工程进度款少量不足认定错误。**公司举证《分包工程进度（备料）款结算单》12份，证实中油公司延期支付工程进度款的时间长达18个月。分包工程进度（备料）款结算单证实中油公司自认未能按期支付工程进度款的事实，中油公司在支付工程进度款时还向**公司开具了4，072，000元的六个月期限的商业承兑汇票，占己付工程款总额28，306，795元的14.38％。根据案涉合同通用条款第13.1．（2）条约定：“发包人未能按约定日期支付预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工期相应顺延”。5．关于《建筑工程施工许可证》《施工图设计文件审查合格书》、施工图设计文件审查报告等证据，因系复印件，一审判决未予确认。但上述施工文件资料均是工程项目不可或缺的施工资料，一审期间，中油公司未能提供相反证据予以否定。上述证据证明：施工设计图纸在土建、结构、电气、暖通、给排水、建筑节能等方面的问题不断变更、完善的事实，特别是涉案工程“暖通”部分设计图纸在2016年11月还在修改，也是造成工期不断延误的原因之一，责任不在**公司。6．关于管理费认定错误。**公司与中油公司签订、履行涉案《建设工程施工合同》期间，对上述《项目管理技术服务协议书》的签订情况并不知情。**公司在签订合同时不可能预见到《项目管理技术服务协议书》的损失存在。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，该项损失如果存在，超出**公司的预见范围，对该项损失不承担赔偿责任。即使该《项目管理技术服务协议书》是真实的，也是中油公司总承包项目的整体服务协议，并非涉案**公司分包项目的服务协议。二、中油公司、**公司同为承包人，互相主张工期违约**不能成立。工期违约**的权利人是发包人和承包人，**对象是作为承包人一方的中油公司、**公司或者发包人。如果因为承包人的原因造成工期延误，发包人可以向承包人主张工期违约**。如果是发包人的原因造成工期延误，承包人一方可以向发包人主张工期违约**。本案发包人城投公司没有因为工期违约造成损失的认定，城投公司也没有向承包人主张工期违约**。三、工期违约**对象错误。本案的工期延误的原因是因为发包人“教学用工艺设备未采购至今未进场”，如果给承包人造成了窝工等损失，应当是承包人向发包人进行工期违约赔偿的**，即中油公司向发包人城投公司进行工期违约**。中油公司向分包单位**公司进行工期违约**，与工期延误的发生原因的事实不符，找错**对象，其**请求应予驳回。 中油公司辩称，1．对于案涉工程延误工期并导致最终逾期交工的这一客观结果双方均认可。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第13.1条、第13.2条关于工期延误都有明确约定，作为商事纠纷，应当以双方签字生效的合同约定内容为准。2．关于案涉工程的开工日期问题。根据《工程竣工验收交接证明书》《开工报告》均能够证实实际开工时间是2013年9月25日，**公司事实上也在2013年9月25日进场全面开展施工。至于施工许可证等**办理系市住建行政部门审批问题，**审批与否客观上并没有影响**公司实际入场施工的时间。双方合同约定的开工时间也明确以“实际开工报告批准之日为准”而非以所谓的《施工许可证》办取的时间，案涉工程《开工报告》批准的开工时间就是2013年9月25日。3．关于《工程延期报告》中所描述的甲供设备中电梯等**供货问题，系针对***依工程教育基地工程其他厂房工程，**公司施工的钻井厂房属于通体式长方形仓库类型工程，不存在电梯等问题。案涉工程作为固定总价合同除了施工完成后在各个实训厂房安装的柴油机等教学用具系建设单位及大学城校方采购外，其余的装饰装修、通风给排水等属于承包人固定总价内自行采购**。案涉工程作为大学城教学厂房，在工程的施工工序上存在先后顺序，即**公司在首先完成教学厂房的主体工程及装饰装修后，才会进行由建设单位城投公司采购的钻井机具等教学用具搬入厂房进行最后的调试安装。在2016年7月21日《进度款结算单》中**公司主体施工进度90.01％，该时间节点已经严重超出合同约定的竣工时间2014年9月10日。甲供的教学用具安装是施工的最后一步工序，在**公司前期主体尚未建造完毕及分部分项验收未取得合格前，甲供的教学用具到货时间先后与否并不影响**公司的工期。案涉工程最后在**公司主体完工后因甲供教学设备未到货，业主直接将此项教学设备安装进行了甩项及取消安装。《工程延期报告》是中油公司作为该合同的承包人身份向发包人城投公司依据双方之间关于顺延工期及延期**问题在合同约定的时间内进行的正常顺延工期事项的办理，与案涉中油公司作为发包人，**公司作为承包人的合同无关。4．关于工程进度款少量不足及采用商业承兑汇票支付的问题。双方的合同对于付款的方式没有进行明确约定和限制，商业承兑汇票在前期的合同履行中双方已经接收并实际履行完毕，**公司在诉讼前对此种支付方式也从未提出过任何异议。按照合同通用条款第26条关于工程进度款支付条款的约定，每一期的工程进度款在支付程序上存在先由承包人书面提出进度款支付书面申请后14天内，由发包人对进度款申请进行审核后进行支付。如果某一期进度款承包人本身申请的时间节点就**，那发包人审核支付的时间自然也会**。即使存在发包人**支付进度款的现象，也不是自行进行顺延工期，《建设工程施工合同》第13.2条对于顺延工期问题有明确约定。5．关于**公司提到的案涉工程存在诸多设计变更，导致其工期延长的问题。在双方签订《施工合同》通用条款第13条有明确约定，所有原因可能引发的工期顺延必须经过中油公司书面确认；承包人必须在顺延事件发生后的14天内以书面形式向中油公司进行提出。但截至到中油公司起诉前，没有收到过任何此方面的材料。根据最高人民法院（2017）最高法民申2815号指导案例，在工程施工中的工程量增加及设计变更并不必然导致工期延长；对于工程施工过程中确实存在多次设计变更情形，且施工单位也未在施工期间内据此提出顺延工期请求的，此行为视为施工单位同意按照原合同约定工期执行。6．案涉工程具体延期交工的原因，系**公司违法转包导致工期严重滞后，延期交工形成了目前违约事实。此事实在***依市区两级法院认定的违法转包的生效判决书及中油公司在施工过程中催促其加快施工进度的相关函件内容均可以证实。因建设方甲供的教学用具等最终未到货而取消此部分的安装，对应的工程价款价值为1，420，699.35元，中油公司在一审起诉时要求返还未得到支持，**公司无偿获得140余万元。7．案涉工程客观上存在延期交工2年多的事实，按照案涉工程招标文件、双方合同内容及**公司投标书关于工期延误的违约责任承诺，均明确约定延期交工的赔偿责任。一审法院酌定只认定1，500，000元，虽中油公司内心无法接受，但在法律上并无不妥。8．**公司对法律条文认识和解读错误。合同具有相对性，就中油公司与建设单位城投公司而言，中油公司系该合同法律关系中的工程承包人，在中油公司与**公司施工分包单位的分包合同关系中，中油公司系发包人身份。在本案中油公司向**公司主张因为施工分包单位逾期交工的违约责任问题，这是案涉合同违约责任条款约定的合同内容，**公司不要做扩大或延伸理解。 中油公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令**公司向中油公司支付工程延期交工违约金4，161，250元；2．判令**公司向中油公司返还工程实际未实施部分的工程费1，352，979.35元；3．判令**公司向中油公司返还工程实际未实施的钻井室外实训场的工程费67，720元；4．判令**公司向中油公司支付质保期维修整改费13，436.88元；5．判令**公司向中油公司支付墙改基金96，161.40元。 **公司向一审法院提出反诉请求：1．判令中油公司赔偿**公司告延误工期造成的经济损失暂计3，000，000元；2．判令中油公司赔偿**公司律师代理费损失300，000元。 一审法院认定事实：2013年6月，***依市城市建设投资发展有限责任公司作为发包方与中油公司签订《***依工程教育基地钻井实训工程EPC总承包合同》，约定由中油公司承揽***依工程教育基地钻井实训工程，承揽范围包括所有承揽项目的施工图设计、采办、施工等，合同暂定价632，478，000元。同年9月19日**公司通过中标案涉工程二期钻井实训、井下实训部分一标段，与中油公司就“工程教育基地钻井实训基地工程”签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：**公司承包范围包括实训厂房用地范围内的建筑安装、室内系统配套等的施工、试运行、各类培训教室及辅助用房等全部施工内容及保修责任和义务；合同开工日期为2013年8月25日，以实际开工报告批准之日为准，竣工日期为2014年9月10日；合同价款为固定总价合同（含税）41，612，500元；专用条款第26条工程款支付方式约定：承包人应按照达到的主要形象进度编制工程进度确认单，发包人在收到承包人工程进度款支付申请后14日内核对完毕，并在批准当月工程进度款支付申请的14日内，向承包人当月已完工程计量工程价款的90％，当工程进度款抵扣完预付款累计支付至合同价款的80％时停止支付，待工程通过竣工验收，达到质量等级要求，工程竣工结算经审计后留取结算价的5％作为工程质量保修金外，余款一次无息付清；通用条款第13.1条约定，因下列原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款进度款致使施工不能正常进行（3）工程师未按合同约定提供所需指令批准等，致使施工不能正常进行（4）设计变更和工程量增加（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时（6）不可抗力（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2条约定，承包人在13.1款情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；该合同专用条款第35.2条对承包人违约的具体责任约定：因承包方原因延误工期，每延误一天向发包人支付合同价款的5‰的违约金，误期赔偿限额为本工程竣工结算价款的10％；该合同专用条款第23.1条对于固定总价方式下，合同价款中包括的风险范围进行约定：本工程所涉及的范围必须按施工图纸设计、招标文件，招标答疑，投标书及合同条款，施工及验收技术规范标准要求进行，任何投标人在投标时出现的错误或漏项的风险，一律由投标人自行承担。合同总价中一切在投标时没有加入合同总价的项目，而该项为招标文件、设计图纸、施工及技术规范标准或为完成某项工程或安装所需者，均被视为已包含在报价内；该合同通用条款第28.1条约定，承包人采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购并提供产品合格证明，对材料设备质量负责，并在设备到货前24小时通知工程师清点。28.2承包人采购的材料设备设计标准要求不符时，应按工程师要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用。并在专用条款中明确，严禁使用不合格或不符合设计要求的材料或设备。双方还对其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，**公司将中标的案涉工程全部交由案外人***施工。竣工验收交接证明书载明案涉工程于2013年9月25日开工，2016年12月6日竣工验收合格。因工程未按约定工期交付，且中油公司认为部分设备未实际安装施工应进行返还，故诉至一审法院。2015年8月21日，新疆石油勘察设计研究院（有限公司）更名为新疆石油工程设计有限公司，2018年5月10日，新疆石油工程设计有限公司更名为原告现名。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案是民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定进行裁判。本案中，中油公司与**公司于2013年9月19日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实、自愿的意思表示，其内容未违反法律、行政法规规定，合法有效，依法应受法律保护。合同订立后，当事人均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点主要有四：一是工期延误系何原因造成及如何承担违约责任；二是固定总价情况下，非承包人原因减少施工内容，承包人是否应返还；三是**公司是否应当承担质保期内发生的维修费用；四是中油公司被扣减的墙改基金是否应由**公司承担。对于第一个争议焦点，本案中，双方签订的《建设工程施工合同》中约定的合同开工日期为2013年8月25日，竣工日期为2014年9月10日，约定工期为381天，案涉工程实际于2013年9月25日开工，2016年12月6日竣工验收合格，实际工期为1168天，实际工期超过约定工期787天。对于因何原因造成工期延误双方各执一词。**公司称系因中油公司未按约定及时支付工程预付款及进度款，且甲供设备未采购或延迟进场造成。但依据《建设工程施工合同》中专用条款第26条工程款支付方式的约定，承包人应按照达到的主要形象进度编制工程进度确认单后交由发包人，核对完毕后向承包人当月已完工程计量工程价款的90％，且当工程进度款抵扣完预付款累计支付至合同价款的80％时停止支付，且双方约定不支付预付款。根据查明的事实，**公司存在违规将案涉工程转包给个人的行为，且从双方提交的证据可以看出，截至2016年10月**公司完成案涉工程形象进度仅为52.65％，即便依**公司出示的“分包工程进度（备料）款结算单”及商业承兑汇票显示中油公司存在工程款少量支付不足，但**公司并未依合同通用条款第13.1条约定及时向中油公司申请工期顺延申请，故现有证据无法证实中油公司延期付款与**公司延期交工存在必然的因果关系。因此，**公司主张因中油公司延迟付款而造成工期延误的理由不能成立。对于**公司出示的2015年11月5日中油公司向建设单位出具的《工程延期报告》可以反映出，因甲供设备未采购或延迟进场，致使装饰装修、建筑电气、建筑智能化、电梯、通风与空调、给排水及采暖等分部、分项工程局部无法施工，剩余工程量正常施工所需工期约为5个月，但是对于从何时起算**公司并未出示相关证据，即便依中油公司向建设单位提交的延期报告为依据顺延工期5个月，**公司仍存在延误工期的事实，工期延误天数仍为630多天，**公司反诉主张因中油公司延误工期的事实不能成立，**公司应承担相应违约责任。根据双方合同专用条款第35.2条约定计算违约金明显过高，且**公司也请求予以调整，结合工期超期的原因往往介入因素较多，且并未影响工程整体施工进度，再结合中油公司出示因延误工期所产生的实际损失，一审法院将延误工期违约金酌定为1，500，000元较能平衡双方权益。对于第二个争议焦点。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定为固定总价，并未对合同价款的其他调整因素进行约定。同时，依据该合同专用条款第23.1条对于合同价款中所包括的风险范围明确约定，“任何投标人在投标时出现的错误或漏项的风险，一律由投标人自行承担。合同总价中一切在投标时没有加入合同总价的项目，而该项为招标文件、设计图纸、施工及技术规范标准或为完成某项工程或安装所需者，均被视为已包含在报价内”，但合同中对于因业主方将合同范围内的项目取消而造成费用降低并无约定，根据权利义务相对等原则，在非因承包方原因发生实际工作量减少的情况也应与实际工作量增加同样属于合同价款包含的风险范围，不应再调整。故中油公司主张承包人返还该款项的诉请无事实和法律依据，依法不予支持。对于第三个争议焦点。案涉工程于2016年12月6日竣工验收，在质保期内中油公司多次要求**公司履行质保义务，但其未履行，中油公司垫付相关费用理应由**公司承担。根据2018年12月7日、2019年6月18日中油公司向**公司邮箱先后发送两份《关于扣款的通知》载明合计金额为13，436.88元，但结合2018年8月******建筑安装有限责任公司施工确认的《建筑安装工程结算书》，一审法院依法确认实际发生的维修整改费用为4，820元应由**公司承担，中油公司主张的8，616.88元费用无其他证据印证，依法不予以确认。对于第四个争议焦点。新型墙体材料专项基金的征收系根据财政部、国家发改委2008年实施的《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》的规定，为促进节约能源和保护耕地纳入地方财政预算管理中，对于未使用新型墙体材料的建筑工程，由建设单位按规划审批确定的建筑面积以及每平方米最高不超过10元的标准预缴新型墙体材料专项基金，在主体竣工后可凭招投标预算书确定的新型墙体材料用量以及购进原始凭证等资料，经审核无误后进行多退少补。同时，依据案涉《建设工程施工合同》中通用条款28.1及28.2的约定，即使是承包人采购材料设备的，中油公司工程师需要对此进行把关，中油公司并未举证证实其已对使用新型墙体材料进行过明确要求，且是否采用新型墙体材料并不涉及质量与否的问题，因此，对于中油公司按上述办法已预缴的墙改基金理应由其自行承担，对该项诉请无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院遂判决：一、**公司于本判决生效之日起三日内向中油公司支付工程延期交工违约金1，500，000元；二、**公司于本判决生效之日起三日内向中油公司支付质保期维修整改费4，820元；三、驳回中油公司其他诉讼请求；四、驳回**公司的诉讼请求。 二审中，**公司为证明其主张向本院提交以下证据：证据一：《建设工程施工许可证》。该证据系涉案工程的工程资料，是工程建设方向***依市建设局申请发放的行政许可文件。拟证明：1．案涉工程《建设工程施工许可证》载明发证时间2014年4月29日，合法的开工日期是当日，合法的竣工日期是2016年11月30日。一审判决认定的涉案工程应当开工时间及竣工日期错误，与《建筑工程施工许可证》的载明内容相悖，不具备合法性。证据二：2016年12月6日《建筑工程甩**工验收申请》三份。由涉案工程的建设单位、监理单位、中油公司、施工单位**公司，属于涉案工程的竣工验收资料。证实：案涉工程进行了甩**工验收，甩项的具体部位是教学用工艺设备未安装。甩项的原因和理由是该设备由建设单位采购至今未进场。该证据与**公司举证的《工期延期报告》相互印证。 中油公司经质证认为：1．上述证据均不属于合法有效的二审程序中的新证据。2．对《建设工程施工许可证》真实性合法性认可，关联性及证明目的不认可。该《建设工程施工许可证》载明的开工时间与本案实际开工时间无关。因住建行政机关原因滞后办理，案涉工程实际的开工时间应当按照双方合同约定的以建设单位、中油公司、监理单位、**公司四方签署确认的开工报告批准之日为准，也是**公司真实入场施工的时间，符合客观实际情况。办理《建设工程施工许可证》重在行政程序意义，工程的开竣工时间以实际的《开工报告》和各方最终签署的《竣工验收交接证明书》载明时间为准。3．对《建筑工程甩**工验收申请》真实性合法性认可，关联性及证明目的不认可。甩项的原因系因为甲供的教学设备未到场，以及因冬季冰雪覆盖，案涉厂房的屋面防水验收工作进行甩项，待来年开春验收。能证实案涉甲供的教学设备与最终的竣工验收影响不大，因为是最后一道施工工序可以随时取消。**公司前期施工的主体厂房部分完工进度一度**，导致在2016年12月份主体刚完工后，业主为按期交工，取消教学设备安装。主体完工时已经冬季，故屋面防水工程的验收工作也一并甩项在第二年开春组织验收。如果**公司已完成主体厂房施工，主体厂房的屋面防水验收工作不至于最后甩项处理，更不会出现中油公司诸多催赶工期的函件。《工程延期报告》对应的主体系中油公司与城投公司，原件在中油公司，**公司系该份《报告》的案外人，与此无关。 中油公司为证明其主张向本院提交：关于2020年6月12日、7月1日发送的催促工程结算的函件两份以及2020年7月6日**公司对于结算的回函一份。证明双方在工程完工后对工程结算一直存在争议，不存在诉讼过期的情形。 **公司经质证认为：上述证据均是复印件，**公司均不认可。即使按照中油公司说法催促结算，**公司的回函态度非常明确，就是要求执行新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院级法院（2020）新02民终121号生效民事判决书，该文书带有工程结算涉案工程所有的争议概括清理的性质。 本院经审查认为，对**公司提交的证据真实性予以确认，但建设工程施工许可证仅能证明行政部门认可的开工时间，不能证明案涉工程的实际开工时间，对该证据不予采信；《建筑工程甩**工验收申请》涉及教学用工艺设备及屋面防水两项工程甩项，与《工期延期报告》相互印证，对该份证据予以采信。对中油公司提交的证据系复印件，且**公司不予认可，对上述证据依法不予采信。 二审查明，案涉工程《工程开工报审表》载明**公司申请开工时间为2013年9月24日，监理单位同意开工的审批日期为2013年9月25日。《工程开工报告》载明案涉工程合同开工日期为2013年8月25日，**公司、中油公司于2013年9月24日签字**，建设单位、监理单位于2013年9月25日签字**。案涉工程竣工验收交接证明书载明开工日期为2013年9月25日。 案涉《建设工程施工合同》通用条款14.1条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。专用条款24条工程预付款：发包人向承包人预付工程款的实际和金额或占合同价款总额的比例：无。2015年11月5日，中油公司向案涉工程发包人***依市城市建设投资发展有限责任公司提交《工程延期报告》载明：“合同工期：2013年9月26日-2014年10月30日、计划竣工日期：2015年8月30日、工程延期原因：因甲供设备未采购或延迟进场，致使装饰装修、建筑电气、建筑智能化、电梯、通风与空调、给排水及采暖等分部、分项工程局部无法施工，剩余工程量正常施工所需工期约为5个月，特申请工程延期至2016年8月30日竣工交接。”该报告由中油公司、监理单位、建设单位三方负责人签字并加盖印章。二审中，中油公司认可上述《工程延期报告》载明“装饰装修、建筑电气、建筑智能化、电梯、通风与空调、给排水及采暖”等施工内容除电梯施工外，均属于**公司的施工范围。2016年12月6日，案涉工程竣工验收时，将甲供教学设备甩项验收。 **公司于2014年7月1日、7月23日、9月9日、2015年8月21日出具《分包工程进度（备料）款结算单》，载明中油公司“因业主资金不到位”，未足额支付工程进度款。之后，中油公司也存在“因前期资金支付不足”，后期多付进度款的情形。至2016年7月21日**公司出具《分包工程进度（备料）款结算单》载明完工百分比90.01％，中油公司累计应付款28，306，795.02元，累计已付款27，617，000元。**公司一审提交多份《建筑工程施工图设计文件审查报告》以证明案涉工程中存在多次设计变更，至2016年11月12日案涉工程暖通部分仍存在施工图设计文件审查与修改的情形。中油公司认可案涉工程存在上述设计变更，但**公司未按照合同约定提出工期顺延的申请，现工程竣工已久，无法计算因设计变更扣除的天数。 另查明，案涉工程实际施工人***诉**公司、中油公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年12月27日作出（2019）新0203民初2576号民事判决，判令**公司向***支付工程款、逾期利息合计9，263，248元，城投公司对上述款项承担连带付款责任。城投公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日做出（2020）新02民终121号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 本院二审审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，**公司对于一审法院认定质保期维修整改费4，820元并无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：1．案涉工程的开工日期如何认定；2．**公司是否应承担工期延误责任，是否应向中油公司支付延期交工违约金1，500，000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，案涉诉讼纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。 一、关于案涉工程开工日期的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的实际为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”本案中，《工程开工报审表》《工程开工报告》及竣工验收交接证明书均能证明案涉工程实际于2013年9月25日开工，**公司亦认可于当日进场做施工准备工作。根据上述法律规定，一审法院认定开工日期为2013年9月25日并无不当，**公司主张以施工许可证载明的2014年6月25日为开工日期的上诉理由不能成立。 二、关于**公司是否应承担工期延误责任，是否应向中油公司支付延期交工违约金1，500，000元的问题。**公司主张工期延误系中油公司延迟支付工程进度款、甲供设备延迟进场和暖通部分设计变更造成，对其上诉理由，本院分析如下：1．关于工程进度款。案涉《建设工程施工合同》专用条款24条约定不支付预付款，通用条款26条及专用条款第26条工程款（进度款）支付的约定均明确，承包人应提交工程进度确认单交由发包人，核对完毕后向承包人支付当月已完工程计量工程价款的90％，且当工程进度款抵扣完预付款累计支付至合同价款的80％时停止支付。根据查明事实，**公司提交《分包工程进度（备料）款结算单》及商业承兑汇票显示中油公司在2014年、2015年期间存在工程进度款支付不足的情形，中油公司从2015年起逐渐补足工程进度款，至2016年7月21日《分包工程进度（备料）款结算单》载明完工百分比90.01％，累计应付款28，306，795.02元，累计已付款27，617，000元，故一审法院认定中油公司向**公司支付进度款少量不足符合上述查明事实。2．关于甲供设备延迟进场和设计变更。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，双方签订案涉《建设工程施工合同》中约定的合同开工日期为2013年8月25日，竣工日期为2014年9月10日。案涉工程实际于2013年9月25日开工，2016年12月6日竣工验收合格。**公司提交中油公司出具的《工期延期报告》主张案涉工程实际延误的原因在于甲供设备延期。根据《建设工程施工合同》约定，**公司承包范围包括实训厂房用地范围内的建筑安装、室内系统配套等的施工、试运行、各类培训教室及辅助用房等全部施工内容及保修责任和义务。中油公司认可《工期延期报告》载明受甲供设备未采购或延迟进场所影响的施工内容除电梯部分外，均属于**公司的施工范围。按照《工期延期报告》内容，如甲供设备进场后，剩余工程量正常施工所需工期约为5个月，中油公司已将案涉工程整体申请向发包人延迟交付至2016年8月30日。但至案涉工程竣工验收时，甲供设备仍未进场，将该部分工程甩项验收，故甲供设备延迟交付对于施工进度的影响是客观持续存在的。结合**公司提交多份《建筑工程施工图设计文件审查报告》证明案涉工程中存在多次设计变更，至2016年11月12日案涉工程暖通部分仍存在施工图设计文件审查与修改的情形，以及中油公司在2014年、2015年期间存在未足额支付工程进度款的事实，势必对**公司施工的案涉工程进度存在实质性影响，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定中发包人未按约定提供设备、资金、技术资料的情形，对承包人**公司施工造成困难，且属于工程承包方无力克服之困难，承包人可以顺延工期。此时如认定工期延误责任由**公司承担，既不符合客观情况，也有违公平。 关于中油公司主张**公司未按合同约定提出工期顺延申请，视为同意合同约定工期的意见。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。案涉合同中仅约定承包人工期延误情形发生后向工程师提出报告，“工程师逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”，并未明确约定承包人未依约提出顺延工期申请的视为放弃，故中油公司该项抗辩意见于法无据，本院依法不予采信。同时，在案涉工程实际施工人***起诉**公司、中油公司及城投公司就案涉工程主张工程款时，中油公司未就工期延误方面提出抗辩意见，现在本案中提出该主张，不符合公平原则及诚实信用原则。综合上述事实，中油公司主张**公司应承担案涉工程逾期交付的责任及延期交工违约***无据。一审法院对工期延误部分事实认定有误，本院依法予以纠正。 综上，上诉人**公司的上诉请求成立。一审法院认定事实有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院（2021）新0203民初4301号民事判决第二项、第四项，即“被告***依市**建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告中油（新疆）石油工程有限公司支付质保期维修整改费4，820元；驳回反诉原告***依市**建筑安装有限责任公司的诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院（2021）新0203民初4301号民事判决第一项、第三项，即“被告***依市**建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告中油（新疆）石油工程有限公司支付工程延期交工违约金1，500，000元；驳回原告中油（新疆）石油工程有限公司其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人中油（新疆）石油工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费51，640.84元、反诉受理费16，600元，由上诉人***依市**建筑安装有限责任公司负担17，699.86元，由被上诉人中油（新疆）石油工程有限公司负担50，540.98元。二审案件受理费18，300元，由被上诉人中油（新疆）石油工程有限公司负担。本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　叶　楠 审判员　李　萍 审判员　吴　婷 二〇二三年三月二十一日 书记员　***