江苏弈皓装饰工程有限公司
淮安市腾***装饰工程有限公司与***、***皓装饰工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)苏08民终2851号
上诉人（原审被告）：淮安市腾***装饰工程有限公司，住所地淮安市清江浦区承德北路丹桂苑21幢502室。
法定代表人：吴晓芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李琨，淮安市清江浦区北京路法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：穆宇雨，淮安市清江浦区北京路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：***，男，1986年12月12日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：宋磊，江苏律轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆勇，江苏律轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***皓装饰工程有限公司，住所地淮安市洪泽区蒋坝镇市场路96号。
法定代表人：陈强，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：淮安市亚明扶贫开发投资有限公司，住所地淮安市淮安区茭陵乡农民街东侧。
法定代表人：朱亚明，该公司执行董事。
上诉人淮安市腾***装饰工程有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人***、淮安市亚明扶贫开发投资有限公司（以下简称亚明公司）、***皓装饰工程有限公司（以下简称弈皓公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人腾达公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判由弈皓公司给付***案涉工程款73000元；亚明公司在欠付的工程款范围内承担责任；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.弈皓公司收到亚明公司支付的工程款时并未按其与上诉人签订的《项目施工确认书》约定，直接扣除到账工程款相应的2%的管理费后依合同规定的3日内向上诉人支付工程款，而是让上诉人的法定代表人吴晓芳对每一笔给付款项确认后，由弈皓公司直接支付。因此，对于尚欠***的73000元仍应由弈皓公司按惯例支付，不应判决由上诉人支付。2.根据上诉人与弈皓公司对亚明公司每次付款的结算，亚明公司尚有100余万元工程款未付，因此亚明公司应当依法在其欠付的工程价款范围内承担责任。
被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。
被上诉人亚明公司、弈皓公司均未到庭答辩亦未提供书面答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1．判决被告腾达公司给付原告工程款73000元，并承担逾期付款利息（利息计算：以73000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年5月1日起，计算至实际给付之日止）；2．判决被告弈皓公司、被告亚明公司在尚未支付工程款项范围内承担给付责任；3．案件受理费，由被告负担。
一审法院认定事实：2018年12月初，原告与被告腾达公司签订《施工协议》，双方约定：被告腾达公司将淮安市淮安区茭陵乡现代生猪养殖基地的外墙保温工程及涂料工程分包给原告施工。承包方式为清包工。外墙保温单价22.5元/平方米，涂料单价10元/平方米。全部验收合格付80%，审计后一次结清。合同签订后，原告
即组织人员进场施工。2019年4月份，原告分包的案涉工程完工。
2020年1月8日，被告腾达公司与原告进行结算，并出具结算《证明》，扣除原告施工期间被告腾达公司已支付的工程款外，被告腾达公司尚欠原告案涉工程款153000元；定于2020年1月22日付8-10万元整，剩余部分于四月底前付清。2020年1月21日，被告弈皓公司代为支付原告案涉工程款8万元。余款73000元，被告腾达公司至今未付。2021年6月1日，原告诉至法院。
另查明，原告无从事案涉建筑工程相应的资质。2018年5月17日，被告亚明公司作为发包人与被告弈皓公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定被告亚明公司将淮安市淮安区茭陵乡现代生猪养殖基地建设项目发包给被告弈皓公司施工。工程承包范围：房屋建筑工程施工。工程内容：项目占地面积76.8亩，新建17060平方米标准化育肥猪舍12栋等，总投资约2400万元。2018年5月28日，被告弈皓公司作为甲方与被告腾达公司作为乙方签订《项目施工确认书》，约定甲方同意由乙方实行项目施工管理。工程名称为淮安市茭陵乡现代生猪养殖基地项目。承包方式为包工包料包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包税金、包应缴公司利润及包本工程所发生的一切费用。工程造价约1643万余元。工程项目施工价为工程总决算价的98%（含增值税及企业所得税、个人所得税等该工程所有相关费用），2%作为企业管理费，企业管理费随建设方付款时结付，第二次付款时全部结清。工程款进入甲方账户后，甲方直接扣除到账工程款相应的2%管理费及其他未交税费后依本合同规定3日内向乙方拨付工程款。被告腾达公司的经营范围包括：室内外装饰工程设计、施工（凭资质证书开展经营）等内容。在庭审中，被告弈皓公司承认案涉工程系被告腾达公司借用其资质施工。
一审法院认为，本案原、被告争议的焦点：三被告是否对原告承担给付案涉工程款的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定无效。据此，被告腾达公司借用被告弈皓公司的资质承包案涉工程，被告弈皓公司向其收取2%的管理费，双方签订的《建设工程施工合同》，违反了法律及上述司法解释的规定，应认定为无效合同。被告腾达公司将案涉工程的外墙保温及涂料分包给原告施工，并与原告签订的《施工协议》，因原告没有施工资质，亦认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案原告与被告腾达公司在2020年1月8日对原告完成的外墙保温以及涂料工程进行了结算，确认尚欠原告案涉工程款153000元，并承诺在2020年4月底前给付原告。后被告弈皓公司代为支付原告案涉工程款8万元，对被告腾达公司尚欠原告案涉工程款73000元，予以认定。原告现要求被告腾达公司给付案涉工程款73000元，并要求从2020年5月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息的请求，经审查，符合法律规定，予以支持。
关于被告弈皓公司在本案中是否对原告承担责任问题。因被告弈皓公司将建筑企业资质出借给被告腾达公司承包案涉工程，并向被告腾达公司收取2%的管理费，违反了法律强制性规定，故被告弈皓公司应当对被告腾达公司欠付原告工程款项承担连带责任。关于被告亚明公司在本案中是否对原告承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该司法解释规定，被告亚明公司作为发包人，只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人即本案原告承担责任。因原告未能举证证明被告亚明公司欠付被告弈皓公司工程价款的数额，且被告亚明公司未到庭，对被告亚明公司欠付被告弈皓公司的工程款数额无法查清，故对原告要求被告亚明公司承担责任的诉讼请求，不予支持。
综上，原告要求被告腾达公司支付案涉工程款73000元、承担逾期付款利息，以及被告弈皓公司负连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项和第（二）项、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告腾达公司于判决生效后十日内给付原告***案涉工程款73000元，并承担所欠原告***该款项的逾期付款利息（利息计算：以工程款73000元为基数，从2020年5月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际付清之日止）；二、被告弈皓公司对被告腾达公司所欠原告***的上述工程款项承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1635元（原告已预交1625元），减半收取817.5元由被告腾达公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审查，确认一审法院查明的事实。
本院认为，腾达公司借用弈皓公司的资质承包案涉工程后，又将案涉工程的外墙保温及涂料分包给***施工，并与***签订《施工协议》，虽然该《施工协议》无效，但根据合同相对性原则，作为签订合同的一方当事人，腾达公司对***具有直接支付工程款的义务。弈皓公司作为出借资质的一方，虽有直接支付款项给***的行为，但其支付的款项需要腾达公司法定代表人吴晓芳的确认，该支付行为是代腾达公司向***支付，并不发生债务直接转移的效力。故腾达公司所提案涉工程款73000元应由弈皓公司支付而不应由其支付的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
对于亚明公司作为发包方应否承担责任的问题，根据本案现有证据，无法查清亚明公司是否欠付弈皓公司工程款以及具体的欠付数额。故腾达公司所提亚明公司应在其欠付工程价款范围内承担责任的主张不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1625元，由上诉人淮安市腾***装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 俊
审 判 员 刘玉娟
审 判 员 于晓萍
二〇二一年八月十九日
法官助理 毛学梅
书 记 员 费婉燕
