某某、中联环股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终1067号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月16日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：李佐霞，福建王认律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建同福兴建设工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区翔安企业总部会馆启动示范区5#地块19#楼5层501单元。

法定代表人：李志群，执行董事。

委托诉讼代理人：黄勇宾，福建翔联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中联环股份有限公司，住所福建省厦门市思明区后埭溪路28号皇达大厦28楼。

法定代表人：俞义泉，董事长。

委托诉讼代理人：陈天粦，员工。

上诉人***、福建同福兴建设工程有限公司（以下简称同福兴公司）、中联环股份有限公司（以下简称中联环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判同福兴公司支付***工程款436482.35元，中联环公司对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、***应得总工程款为2010276.35元，一审法院计算错误。（一）一审法院关于涂料工程的工程款计算错误。事实上该涂料工程的工程量为：地下853.23平方米，地上705.68平方米。单价为：地下25元每平方米，地上20元每平方米。合计工程款为35444.35元，一审法院仅认可25580元，少计算了9864.35元。（二）一审法院遗漏计算***在污水处理站做的外架安全通道，楼梯1、2护栏，各种防护栏等工程款25528.88元。二、一审法院在计算已付工程款中，存在重复扣减情形，导致结算错误。（一）***向同福兴公司出具的四张借条计92000元中，仅有支付给陈银华的10000元是支付钢管装车费，其他82000元均为工人工资，已经计入已付工资总额1173522元中，不应重复扣减。（二）一审法院在同福兴公司未提供任何证据的情形下，认定同福兴公司另行向其帮叫帮工的工人支付了220173元，为举证责任分配错误，从而导致认定事实错误。事实上同福兴公司为了赶工期，仅帮***叫工人来帮工，但帮工工人的工资是由中联环公司代发的，已经包含在已付工人工资总额1173522元中，同福兴公司并未另行向帮工工人支付工资。综上，***应得总工程款为：一审法院认定的1974883.12元+少计算涂料工程款9864.35元+遗漏计算工程款25528.88元=2010276.35元。已付的工程款为：已付工人工资1173522元+钢管租赁费390272元+钢管装车费10000元=1573794元。还应付工程款为2010276.35元-1573794元=436482.35元。

同福兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：第一，***起诉状中的诉讼请求为“要求判决同福兴公司支付材料款人民币826754.35元（包括郑亚明的材料款344960元和陈木荣、陈银华钢管租赁款379968.26元）”，即***起诉的诉讼请求是材料款，并未涉及要求对双方的工程款进行结算，而一审法院在没有征得***同意的情况下没有按照***的诉讼请求依法进行判决，而是直接改变***的诉讼请求及案由，按照工程款的案由进行结算并作出一审判决，明显是错误的。第二，一审判决确认双方的工程单价计算标准也是错误的，主要体现在一审认定双方约定的“78元是包工不包料，98元是包工包料”，这种认定是错误的。1.本案案涉工程为2019年4月份开工，而***在起诉状中也自认“***于2019年4月8日开工前就跟同福兴公司谈好由***包工包料的形式承包同安五显布塘污水站工地模板、钢管项目工程”，据此可以认定双方在工程开工前就已经谈好包工包料，而不是一审认定的双方刚开始是包工不包料，只有到了2019年7月2日工程快做完后才变更为包工包料98元。2.假设一审认定双方在2020年4月份开工前讲好的模板单价78元是“包工不包料”，到了2019年7月2日双方才变更为模板单价98元“包工包料”，这一命题成立的话，也就是说2019年7月2日之前***施工方式是“包工不包料”，那么为什么***在2019年4月26日就开始自购模板及在2019年4月11日就租赁工地用钢管进场施工？所以一审判决多判了17972*20=359440元给***。3.从***提供双方的聊天记录内容可以证实，***要求将单价从78元涨到98元是在工程快结束的时候其才单方面在群里提出因工程“赶工期”，单方面要求加价，但是公司并没有答应。因该工程赶工期的问题同福兴公司***同意后，自行组织雇佣其他工人参与施工4984平方米解决，该部分事实***也是签字确认的。综上，同福兴公司支付给***工人工资、借款及应扣除同福兴公司自己施工部分的工程款，已经超过同福兴公司应当支付给***的模板工程承包款，即***已经超额领取了工程款。

中联环公司上诉请求：撤销一审判决第二项中联环公司对判决第一项确定的还款义务承担连带清偿责任。事实和理由：就“同翔基地五显起步区布塘再生水处理站工程”，中联环公司已支付同福兴公司工程进度款948.8万元，支付总额占合同包干价的80%，已达到合同约定应付款的最高比率，不存在欠付工程价款的情况。中联环公司与同福兴公司签订建设工程施工总承包合同，包干总价为1186万元。合同采用固定总价包干合同形式，合同包干形式：包工、包料、包机械、包检测、包监测、包验收等。该工程目前已竣工验收，但同福兴公司尚未提交结算材料，未办理工程结算。根据合同的专用条款第六条第15款约定：“工程进度款按已完工程量的80%支付，工程进度款支付总额不得超过合同包干价的80%”及“发包人验收通过后，办理工程结算，内部结算完成，发包人支付承包人工程最终结算价款总额的90%”。中联环公司已支付同福兴公司工程进度款948.8万元，支付总额占合同包干价的80%，已达到合同约定应付款的最高比率，不存在欠付工程价款的情况，故不应承担连带清偿责任。此外，截至上诉之日，同福兴公司仍未向中联环公司提交结算材料，最终的结算价款至今尚未确定，在中联环公司对同福兴公司是否有欠付工程款尚未查清的情况下，一审法院直接判令中联环公司向***承担连带清偿责任，无疑加重了中联环公司的责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。

***辩称：对于同福兴公司的上诉，***主张要求支付材料款，材料款也是包含在工程款内。一审法院在认定双方的承包方式为包工包料的前提下进行工程款结算的做法是正确的，且有利于定纷止争。一审法院根据双方的聊天记录等证据认定木模为98元每平方米包工包料，认定事实清楚，应予确认。对于中联环公司的上诉，一审法院认定中联环公司在其欠付工程款的范围内承担连带清偿责任于法有据，应予维持。其他意见同其上诉状。

同福兴公司辩称：针对***的上诉，***认为借款92000元是重复计算，实际上该92000元同福兴公司在一审提供了借条和转账记录，证明是借款而不是工资，而且***至今也没有提供证据证明该款是工资。***认为不应扣除22万多元，但***在一审中提供的证据13证明其已经领取的工资，这是无争议的。双方聊天记录中对于单价的约定也是明确的。对于***主张没有判决的部分，根据谁主张谁举证，应由***予以举证，但其缺乏证据。因此，***上诉理由都缺乏证据。针对中联环公司的上诉，由法院依法裁判。

中联环公司辩称：根据中联环公司与同福兴公司签订的施工主承包合同第六条第15款约定工程进度款按照已完成工程量的80%支付，进度款支付总额不得超过合同包干价的80%，发包人验收通过后办理工程结算，内部结算完成发包人支付承包人结算款的90%。中联环公司按照合同约定支付948.8万元，已经支付到合同包干价的80%，达到合同约定的最高比率。而且中联环公司去年春节前又支付给同福兴公司100万元，所以不存在欠付工程款情况，不应当承担连带清偿责任。至今中联环公司还没有收到同福兴公司的结算材料，最终结算款未定，故一审判令中联环公司承担连带清偿责任是不合理的。

***向一审法院起诉请求：1.同福兴公司、中联环公司支付同安五显布塘污水处理站工地工程未结算的材料款796754.35元（含郑亚明木板货款344960元和陈木荣、陈银华钢管、扣件、方钢租赁及损耗费用379968.26元）；2.本案诉讼费用、保全费由同福兴公司、中联环公司承担。

一审法院认定事实：2019年2月25日，中联环公司（发包人）与同福兴公司（承包人）签订一份建设工程施工总承包合同。该合同约定，同福兴公司向中联环公司承包同翔基地五显起步区布塘再生水处理站的土建及安装工程；合同工期自2019年2月25日至2019年6月20日止；合同采用固定总价包干合同形式，合同包干总价按预算定额总造价下浮10%（若承包人按时保质保量完成，则奖励2%，即按预算定额总造价下浮8%），合同包干形式：包工、包料、包机械、包检测、包监测、包验收、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包材料价格上涨和政府性调整、包税金、包保险、包保修等所有内容；合同价为1186万元（含税），承包人申请支付每笔工程款时须提供等额增值税发票（税率10%），当申请付至工程结算价的95%时，承包人须一并提供工程保修金的增值税发票等内容。2019年3月15日，中联环公司（甲方、总包施工单位）与同福兴公司（乙方、分包施工单位）、厦门恒捷建筑劳务有限公司（丙方、劳务分包单位）就同翔基地五显起步区布塘再生水处理站工程签订一份协议书。该协议书约定，甲方为该工程项目总包单位，合同价1186万元，甲方将该工程发包给乙方，乙方完成整个项目需提供增值税专用发票作为付款依据；乙方将该工程劳务发包给丙方，丙方根据工程施工进度及实际工人工资总额开具劳务费增值税专用发票给乙方，乙方根据丙方开具的工程劳务费作为入账依据；三方同意乙方及丙方每月将工人工资报送甲方，由甲方的工资专户直接支付给农民工工资；甲方支付给农民工工资，视同甲方支付乙方工程款的一部分。

***于2018年9月3日向同福兴公司的陈遗民发送短信，要求先把翔安蔡浦村污水处理池的工资先给了，工资是348.28平方×每平方68元=23683.04元。陈遗民回复这个月在办验收，十月份给。2019年4月8日，***向陈遗民发送短信，防护按外架每平方40元计算，按实际平方计算，模板按每平方78元，按水泥接触面积计算。2019年5月30日，***向陈遗民发送短信，顶板防护外加3.5钢管架子，每平方52元。2019年8月15日，***向李志群发送短信，提出搭设涂料架子最低价每立方25元。李志群回复，先按20计算。

2019年4月11日，陈木荣（甲方）与***（乙方）、同福兴公司（丙方）签订一份租赁合同。该合同约定乙方向甲方承租钢管、顶托、扣件、方钢等建筑材料，丙方为乙方提供连带责任担保，保证范围为乙方在本合同项下的所有义务，担保期限至乙方返还租赁物并付清租金之日止。

***分别于2019年4月25日、2019年5月2日、2019年5月13日、2019年5月21日向同福兴公司出具借条，明确向同福兴公司借款50000元、10000元、2000元、30000元。

2019年6月15日，同福兴公司的卓茂森在***提供的收款收据上签名，确认案涉工程项目的外架地下室为1593.26㎡，管理室及综合车间为1884.3㎡，处理池外护栏496.4㎡，处理池顶板护栏124.56㎡。2019年7月31日，同福兴公司的卓茂森在***提供的收款收据上签名，该收款收据明确订模平方数17972㎡，同福兴公司帮叫帮工4984.6㎡，***在该份收款收据上书写“属实”并签名确认。***在同福兴公司布塘工地项目部微信群聊记录于2019年7月2日提出，因在未开工的时候是讲好的先做剪力墙，后用剪力墙的材料再做板面，到模板基础及地梁都快做好了，项目部突然说要赶工期，板面和剪力墙一起做，***当时已提出如果是这样，模板的单价要提高20元，必须从原来的每平方78元变为98元；于2019年8月1日提出，下午其跟木工老杨有到同福兴公司跟老总直接谈好了，由于布塘工地赶工期，按开工之前谈的每平方78元，木工组做不出来，同意每平方加20元，也就是要按每平方98结算。

同福兴公司通过李桂林分别于2019年6月21日、2019年8月23日、2020年9月8日向陈银华转账付款120000元、90355元、179917元，共计390272元。2020年9月3日，***与陈银华签订一份结算单，确认***因案涉工程项目应付陈银华建筑设备租金为390272元。

2019年12月3日，郑亚明向一审法院提起对***、中联环公司，第三人同福兴公司的买卖合同纠纷诉讼，主张***于2019年4月25日至2019年5月13日期间因其承建位于厦门市同安区××镇起步区布塘再生水处理站需要购买胶合板344960元未支付并诉请***、中联环公司立即支付货款344960元及其利息。一审法院于2020年5月26日作出（2019）闽0212民初5444号民事判决，一、***于判决生效之日起十日内向郑亚明支付货款344960元及利息（利息自2019年12月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款之日止）；二、驳回郑亚明的其他诉讼请求。之后，***不服该判决向福建省厦门市中级人民法院提起上诉。福建省厦门市中级人民法院于2020年10月19日作出（2020）闽02民终3550号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审审理中，***与同福兴公司均确认已发放工人工资1173522元，该部分款项为中联环公司支付；同福兴公司支付给陈银华的390272元系向陈木荣支付建筑设备租金390272元；同福兴公司确认收到中联环公司支付的工程款为800多万元；中联环公司确认案涉工程项目已经竣工验收；中联环公司确与同福兴公司确认案涉工程项目的质保金为总价的5%；同福兴公司提出模板每平方78元是包干包料；***提出模板每平方78元是包干不包料，模板每平方98元是包干包料，***向同福兴公司于2019年4月25日、2019年5月2日、2019年5月13日的借款62000元包含在同福兴公司直接发放给工人工资的范围内。

一审法院认为，***作为自然人不具有建筑施工企业资质，***向同福兴公司承包同翔基地五显起步区布塘再生水处理站工程模板、钢管项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***与同福兴公司之间的建设工程施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中联环公司确认案涉工程项目已经竣工验收合格，故***有权请求同福兴公司参照合同约定支付工程价款。***与同福兴公司的争议在于双方约定的模板单价为每平方78元或是98元。结合在案证据，***于2018年9月3日向陈遗民提出翔安蔡浦村污水处理池的工资为每平方68元，即2018年9月3日的模板单价为包工不包料每平方68元，故***于2019年4月8日向陈遗民提出模板按每平方78元应为双方于2018年9月3日约定的包工不包料模式。***于2019年7月2日、2019年8月1日向同福兴公司提出，模板单价为包工包料每平方98元即包料每平方加20元，同福兴公司虽然并未表示认可但也未提出异议，结合***向郑亚明购买胶合板货款为344960元以及***向陈木荣租赁建筑设备，故一审法院采信***关于模板单价为包工包料每平方98元的主张。根据***与同福兴公司确认的收款收据及当庭陈述，模板的工程款为17972㎡×98元/㎡=1761256元，同福兴公司帮叫帮工4984.6平方且由同福兴公司提出同福兴公司因4984平方支出的费用为220173元，***对此未能提交证据予以反驳，故一审法院采信同福兴公司关于因帮叫帮工4984平方支出220173元的抗辩意见，***实际施工的模板工程款应为1761256元-220173元=1541083元。地下室外架工程款为1593.26㎡×40元/㎡=63730.4元，管理室及综合车间工程款为1884.3㎡×52元/㎡=97983.6元，处理池外护栏工程款为496.4㎡×40元/㎡=19856元，处理池顶板护栏工程款为124.56㎡×52元/㎡=6477.12元。至于增加的涂料工程量，***并未举证证明其与同福兴公司就增加的涂料工程量及单价达成一致意见，同福兴公司确认涂料的工程量为地下609m³及地上670m³及单价是20元，故一审法院认定增加的涂料工程款为（609m³+670m³）×20元/m³=25580元。综上，同福兴公司应付***的工程款合计1541083元+63730.4元+97983.6元+19856元+6477.12元+25580元=1754710.12元。***与同福兴公司确认同福兴公司由中联环公司代***直接向工人发放工资1173522元且同福兴公司支付给陈银华钢管租赁款390272元系为***担保建筑设备租赁而产生，故两笔款项应从同福兴公司应付***工程款中予以扣除。***向同福兴公司借款92000元，***提出借款62000元属于同福兴公司发放给工人的工资款范围之内，但***对此未能提交证据加以证明，一审法院认定同福兴公司已付***工程款为1173522元+390272元+92000元=1655794元，故同福兴公司尚欠***工程款为1754710.12元-1655794元=98916.12元。至于***诉请同福兴公司承担郑亚明木板货款344960元和陈木荣、陈银华钢管、扣件、方钢租赁及损耗费用379968.26元。根据一审法院作出的（2019）闽0212民初5444号民事判决及福建省厦门市中级人民法院作出的（2020）闽02民终3550号民事判决，同福兴公司无需向郑亚明承担支付货款344960元的责任。***明确其与同福兴公司约定的承包方式为包工包料，一审法院亦认定包工包料的模板单价为每平方98元且同福兴公司已向陈银华付清建筑设备租赁款390272元，故***诉请同福兴公司承担货款344960元和租赁款379968.26元，缺乏依据，不予支持。至于***诉请中联环公司承担还款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，同福兴公司与中联环公司约定工程竣工验收付至工程合同价1186万元的95%即1126.7万元，中联环公司确认工程竣工验收承包人，同福兴公司提出中联环公司已付款为800多万，中联环公司代同福兴公司发放工人工资1173522元，故中联环公司欠付同福兴公司的工程款远不止98916.12元。因此，中联环公司应对同福兴公司欠付***的工程款98916.12元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福建同福兴建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款98916.12元；二、中联环股份有限公司对判决第一项确定的还款义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

对一审查明的事实，***提出如下异议：1.一审判决所载***与同福兴公司确认发放工人工资1173522元，有异议，其中有一部分是由同福兴公司支付的。2.除2019年5月2日的1万元不是包含在工资里以外，其他的都是包含在工资内。3.一审认为同福兴公司帮叫帮工4984.6平方米且支出费用220173元，***未能提供证据予以反驳，不认可，工资应由同福兴公司支付。4.一审对涂料工程量的认定是错误的，还遗漏计算外架工程25528.88元工程款。同福兴公司表示工资都是直接转到工人工资卡内，这些都是借款。4984.6平方米是同福兴公司自己工人做的，工资是同福兴公司支付的。同福兴公司对一审认定的事实无异议，但认为一审没有阐明78元和98元是如何认定的。中联环公司对一审认定事实无异议。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对各方当事人无异议的事实，予以确认。

本院二审期间，***申请证人谭某、杨用伦出庭作证，拟证明一审遗漏污水处理站图纸以外的部分工资单25528.88元等。同福兴公司质证认为，证人应当在一审时出庭，现已超过举证期限。退一步讲，两个证人所提及的工程所涉款项一审均已判令支付给***，而且工程量都是按照***提交给法院的数量来判的，虽然同福兴公司没有签字，但也实事求是地陈述和确认了，双方对于工程量没有异议，只是对单价有异议。中联环公司表示对证人证言没有意见，其只针对是否要承担连带责任的问题。

本院认为，***起诉所主张的材料款为其工程款的组成部分，一审法院对工程款予以结算，并无不当。***上诉主张一审遗漏计算涂料工程的工程款9864.35元及外架安全通道、防护栏等工程款25528.88元，但***对其主张的涂料工程量及计算单价未能提供充分证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。***于二审中申请证人谭某、杨用伦出庭作证，但该两名证人系***雇佣的工人，与***存在利害关系，且其提供的证言均无法证明***所主张的外架安全通道、防护栏等具体工程量及价款等事实，故本院对***主张遗漏计算该项工程款25528.88元，不予采信。案涉相关协议明确约定工人工资由中联环公司的工资专户直接支付，视同支付工程款的一部分。***主张其借款82000元均为工人工资，计入已付工资总额1173522元中，不应重复扣减，缺乏相应依据，且***亦未提供相应证据证明其将上述款项用于支付工人工资。施工过程中，同福兴公司帮叫帮工工程量4984.6平方米，***在收款收据上书写“属实”并签名确认。***承包讼争工程模板及钢管等项目，在案并无证据证明双方协商确认帮工工人工资应由同福兴公司承担或已经包含在已付工人工资总额内，且若该工资应由同福兴公司承担亦无需***对工程量予以签名确认，故一审将帮工工人的工资款从工程款中扣除，并无不当。同福兴公司上诉对一审认定的模板工程单价不予认可，但***提出因赶工期等原因模板单价应调整为98元时，若同福兴公司不予同意理应及时提出，然其当时并未提出异议。现工程竣工验收后同福兴公司再对模板单价提出异议，本院不予支持。至于中联环公司是否应对同福兴公司债务承担连带清偿责任的问题。一审中，经法庭询问，同福兴公司表示收到工程款800多万元，对此中联环公司表示具体数额无法明确。中联环公司系以其与***之间无任何关系、对***与同福兴公司的关系不知情及***的主张违反合同相对性原则作为抗辩理由，并未提出其已达合同约定应付款的最高比率，不存在欠付工程价款的抗辩理由。而且讼争《建设工程施工总承包合同》专用条款第15条明确约定发包人验收通过后，办理工程结算，内部结算完成，发包人支付承包人工程最终结算价款总额的90%等。现讼争工程早已竣工验收完毕，中联环公司以尚未办理结算、不存在欠付工程款为由主张不应承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***、同福兴公司、中联环公司的上诉请求均不能成立，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回***、福建同福兴建设工程有限公司、中联环股份有限公司上诉，维持原判。

二审案件受理费12393元，由***负担7847元，由福建同福兴建设工程有限公司负担2273元，由中联环股份有限公司负担2273元。

本判决为终审判决。

审判员　　颜映红

二〇二一年八月五日

书记员　　罗仁冰

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。