榏建同福兴建设工程有限公司、厦门三登塑胶工业有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽02民终1700号

上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门三登塑胶工业有限公司，住所地福建省厦门市同安区同宏路169号1#、2#楼二-五层。

法定代表人：白福丰，董事长。

委托诉讼代理人：赖洪德，福建天翼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林振豪，福建天翼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告反诉被告）：福建同福兴建设工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区翔安企业总部会馆启动示范区5#地块19#楼5层501单元。

法定代表人：李志群，执行董事。

委托诉讼代理人：张必燕，福建同翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许志伟，福建同翔律师事务所律师。

上诉人厦门三登塑胶工业有限公司（以下称三登公司）因与被上诉人福建同福兴建设工程有限公司（以下称同福兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三登公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、六项，改判支持上诉人三登公司的原审全部反诉请求并驳回被上诉人同福兴公司的原审全部诉讼请求；二、本案一、二审受理费由被上诉人同福兴公司承担。事实和理由：一、同福兴公司至今没有向三登公司提交案涉装修工程的竣工资料、竣工图及完整的结算资料等，而原审判决仅仅以三登公司已经实际占有使用案涉工程，“三登公司未在工期届满后迟迟未行使任何权利，亦未在保修期内提出任何异议，明显有违常理”为由，且将举证责任强加给三登公司，进而直接认定合同内工程款为639万元的工程量全部完成，依据明显不足、认定不当，应予以纠正。1、三登公司被迫实际使用案涉装修工程，而且实际使用与承包人实际完成多少合同约定的工程量没有直接关联。2、事实上，三登公司再三催告同福兴公司提交验收资料、竣工图、及时结算等，而非“迟迟未行使权利”。2014年11月10日，案涉装修工程基本完工后，三登公司通过快递向同福兴公司住所地发出《告知函》通知同福兴公司“尽快提供工程结算清单、组织进行工程验收工作”等，但是同福兴公司拒收、退回。2017年7月5号，在通过多次电话、短信催告无法沟通时，三登公司又发出两份《通告函》明确要求及时提供符合要求的竣工图、竣工资料，并核对工程量确定双方结算依据，但是，两份函件还被拒收、退回。2018年10月30日，三登公司又向同福兴公司发出《工作联络函》，再次重申要求同福兴公司限期提供完整验收资料并进行工程结算，否则将视为自愿放弃要求验收结算的权利。在此严厉催告的情况下，同福兴公司仍未提供任何的验收资料或者竣工图或者结算资料等。3、同福兴公司作为案涉工程的承包人，对其实际完成合同内多少工程量负有举证责任，但其未提交相应证据，所产生的责任归咎于同福兴公司。工程的承包人有责任、有义务提供验收资料、竣工图等材料并及时提供完整的结算材料、申请结算，从而证明其已完成合同约定的全部工程量。然而，同福兴公司至今未提供前述材料，导致了无法证明或者确认同福兴公司就合同约定的项目实际施工多少，特别是一些隐蔽工程项目，故同福兴公司是否已经完成了合同内的工程量处于真伪不明的状态，对此负有举证责任的同福兴公司应当对此承担不利后果。4、原审判决将同福兴公司已完成多少合同内的工程量这一鉴定责任，归责于三登公司，明显有误。首先，同福兴公司仅仅就所谓“新增项目”造价进行鉴定，而拒绝对其已完成合同内多少工程量及造价进行鉴定，应承担不利法律后果。其次，同福兴公司至今仍然没有向三登公司提供验收资料、竣工图等，直接导致了三登公司根本无法审核同福兴公司已经完成了多少合同内的工程量。当然，三登公司已经再三催告，同福兴公司拒不移交，本就无法对同福兴公司已完成多少合同内的工程量这一待证事实进行鉴定，而引起这一后果完全归责于同福兴公司。因此，同福兴公司已完成多少合同内的工程量这一鉴定责任，应当由同福兴公司承担。退一万步讲，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第三十条第一款：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”在同福兴公司应承担举证责任情况下，如原审法院认为同福兴公司已完成合同内的工程量这一待证事实需要由三登公司申请鉴定，应当向三登公司释明。然而，原审法院既没有向三登公司释明，又在三登公司对同福兴公司仅申请对新增项目进行鉴定表示异议的情况下，直接认定三登公司对同福兴公司未完成合同约定的施工内容未举证证明，明显违法。

二、原审判决直接依据鉴定意见，认定新增项目的工程造价628538元，以鉴代审，应予纠正。1、案涉《装修工程施工合同》是固定总价合同，必须严格按照图纸、工程预算清单进行施工，如有新增项目，应经双方签证确认，方能纳入工程结算。根据双方签订的《装修工程施工合同》第二条第2款“工程项目及工程内容，按图纸标注的部位及详图尺寸、规格和工程预算清单的总承包方式”及第3款“如有新增加项目，经甲乙双方签证确认后，作为合同外增加，纳入工程结算”的约定，合同是固定总价合同，案涉装修工程是采用按图纸及清单施工的包干方式，若确需新增工程的必须经三登公司签证。事实上，在合同履行过程中，从同福兴公司一审提交证据第20页（工程签证单编号005）、第53页（工程签证单编号32）可以看出，双方按照同意并签证后才能施工的机制执行，如需新增工程项目，由三登公司予以签证。因此，除了前述经二份签证确认外，其他的所谓签证单都不能纳入工程结算。而前述二份签证对应的项目工程款金额仅为183352元。退一步讲，如前所述，在包干施工的案涉工程之下，若同福兴公司为了实现图纸及清单的整体要求，自行进行增加相应施工，也属于包干范畴内的工程量，不应在合同外另行新增结算。2、鉴定机构仅计算造价、没有考虑新增项目必须经发包人同意确认后方计算工程量，而原审法院未按法律规定审查同福兴公司所谓新增项目是否经发包人同意等证据，直接以鉴代审，明显不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，若承包人主张合同外的新增工程，一般需要提供经发包人确认的签证材料；若没有书面签证的，承包人至少应当证明发包人同意其施工。在本案中，同福兴公司原审起诉时才提供的所谓签证单，大部分签证单中无日期、无施工方人员签字、更无发包方人员签章，纯属同福兴公司单方制作。这些单方制作签证单明显不能证明同福兴公司主张的新增项目已经过三登公司的同意，而原审法院直接以鉴定意见作为依据，以鉴代审，明显不当。3、同福兴公司主张的新增项目不符合需要鉴定的条件，且鉴定机构出具的鉴定意见不具有合法性，且明显依据不足。首先，如上述，案涉工程采取包干施工方式，且如有新增加项目，必须经过双方签证确认后。然而，同福兴公司至起诉前才提供所谓签证单且大部分没有三登公司的确认，在这种不符合合同约定且不合法的情况下，同福兴公司擅自增加工程项目，由此产生的责任本就应由同福兴公司自行承担。其主张的新增项目是否存在，无需作为本案待证事实，不符合需要鉴定的条件，也根本不需要鉴定。其次，鉴定机构以未经三登公司确认且不具备真实性的签证单等材料作为鉴定依据，违反了《司法鉴定程序通则》第十五条第二项“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”的规定。为此，鉴定机构所出具的鉴定意见明显不具备客观性、合法性，不应予以采信。第三，鉴定书意见书的内容存在多项鉴定结果依据明显不足的问题，三登公司已在关于鉴定意见书的质证意见中详细论述，如，以“施工图纸与光盘内原状图纸对比得出工程量”，以两份施工前的图纸进行比对，从而得出施工后工程量，明显有违常理；又如，鉴定意见书的材料单价高于《工程量计算书》中报价单价等等。上述鉴定意见存在的不合法及依据明显不足等问题，三登公司在原审期间多次强调、提出异议。然而，原审法院对于三登公司对鉴定意见书及其内容的异议不予理睬、不予回应，也没有要求鉴定人作出解释、说明或者补充，明显违法。

三、如上述，同福兴公司在鉴定责任归责于同福兴公司，且本案所谓新增项目不符合鉴定条件的情况下仍然要求鉴定，三登公司已明确、多次表示反对。在此背景下形成的鉴定意见，即使反映了案涉工程存在新增项目部分，该部分新增项目的费用也应当由同福兴公司自行承担。并且，本案的鉴定费，也应当由同福兴公司承担。

四、原审判决以二张微信朋友圈发文及照片认定案涉办公楼竣工日期为2014年7月24日，属于事实认定错误。1、在举证责任明确的情况下，同福兴公司提供的证据不足以证明案涉装修工程在2014年7月24日投入使用。首先，2014年7月24日谢乃聪朋友圈发文“等餐中……”并配办公室的照片，本身无法判断照片中的办公室已投入使用。案涉装修工程为2-5层的办公楼，无法从一间办公室的照片推断整栋办公楼装修完成并已全部投入使用。事实上，案涉装修工程包括员工食堂，如已经投入使用，直接可以到食堂就餐，怎么可能会出现长时间等餐的无聊情形出现！实际上，谢乃聪是在装修现场的工作人员，这恰恰是他在装修现场协调而叫外卖等待过程的自然表现，证明案涉工程处于装修中，尚未完工。其次，2014年8月15日，谢乃聪在朋友圈发文“坚守三登大门，ｌｕｋａ巡逻中……”并配办公楼整体的照片与案涉装修办公楼投入无关。照片显示的办公楼外墙外观是在大楼土建工程项目中已经完成，不属于案涉装修工程，即在案涉装修工程之前已是照片显示的大楼外观。三登公司厂区范围内包括生产楼、办公楼等建筑物，生产楼已经于2014年4月入驻并实际投入生产，厂区需要在门卫处值班，这恰恰是谢乃聪在门卫处拍照反映值班巡逻情况。原审法院仅仅以三登公司认可前述两张照片是三登公司的办公室及办公楼，就认定同福兴公司已初步证明三登公司于2013年7月24日前将案涉办公楼实际投入使用，不符合常理。同福兴公司提交的证据明显不足证明案涉办公楼装修工程已在2014年7月底投入实际使用。“案涉办公楼装修工程已在2014年7月底投入实际使用”这一拟证事实尚处于真伪不明的情况下，原审判决径直认定同福兴公司已完成初步证明，并将举证责任转移给三登公司，明显有误。2、姑且不论同福兴公司尚未尽到举证责任，三登公司提交的客观证据也足以证明案涉工程实际直至2014年11月10日才基本完工。同福兴公司因对装修工程施工经验不足，在材料采购、工序安排、人员管理、质量管控等方面均存在问题，导致无法在合同约定的期限内完工，造成工期严重延误。在2014年11月10日，三登公司查看案涉工程时表面上才基本完工。基于此情况，三登公司于当日向同福兴公司发函，《告知函》明确记载了案涉装修工程“现已基本完工”，该函件是三登公司在同福兴公司怠于配合验收的情况下，催告同福兴公司进行验收时对工程完工时间和状态的描述，且当时双方对完工时间并未产生争议，因此，该函件的描述直接、真实、客观反映了案涉工程的基本完工的时间段处于2014年11月。并且，三登公司将《告知函》邮寄至同福兴公司的住所厦门市翔安区××路××号，收件结果也显示“两次派送，客户拒收”，该事实表明，同福兴公司是明知有该函件的客观存在，而同福兴公司拒收。可见，原审判决以两次微信图片作为认定案涉工程于2014年7月交付使用，明显依据不足，且原审判决未采纳三登公司提供的《告知函》证据，但未作任何分析认证，显属不当。

五、原审判决要求三登公司支付工程款的利息，没有依据。1、《装修工程施工合同》已明确约定了支付工程款的条件，原审判决忽略该约定而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，属于适用法律错误。《案涉装修工程施工合同》第三条第2款已明确约定：“工程顺利完成验收合格后，甲方应在一周内完成乙方所完成工程量的审核工作，并依据审核结果支付乙方全部工程尾款。”前述合同已明确约定了支付工程款的条件是工程顺利完成，且三登公司完成对同福兴公司完成工程量的审核。而原审判决忽略该约定，直接使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，认为双方当事人对付款时间没有约定或约定不明，属于适用法律错误。2、案涉工程至今未办理结算归责于同福兴公司，其无权要求三登公司支付利息。在案涉工程未办理结算的情况下，尚不能明确具体的工程款金额，也无法确定三登公司是否还需向同福兴公司支付工程款，且直至本案起诉时，同福兴公司才出示签证单，且竣工图至今未交付。原审判决以2014年8月20日为利息起算点判决三登公司支付利息，属于事实认定错误。

六、同福兴公司的起诉已经超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。原审判决认定，自2014年7月24日工程竣工至2018年8月1日三登公司提起反诉，双方的行为导致诉讼时效多次中断，本案没有超过诉讼时效。然而，自2014年11月中下旬三登公司被迫实际使用案涉工程开始，若以同福兴公司的逻辑“办公楼实际投入使用即开始起算保修期”，那么，同福兴公司应当在此时主张工程款项，即从2014年11月中下旬起算工程款的诉讼时效。但根据原审判决认定的双方具体往来，此前同福兴公司从未向三登公司提出支付工程款的主张，无法构成诉讼时间的中断，是直至2018年11月14日，同福兴公司向三登公司发送的《律师函》，才要求三登公司所谓付清余款，但早已超过诉讼时效。

同福兴公司答辩称，一、上诉人在本案中自认案涉工程的施工已基本完工，其主张答辩人未完成原合同内的工程量违背客观事实。上诉人在其提交的一审反诉状“事实与理由”第十一行中自认，反诉被告（即答辩人）就案涉工程的施工基本完工，上诉人一审时提供的反诉证据编号2《告知函》中也写明：“兹有贵司承包我司厦门三登塑胶工业有限公司办公楼装修工程，现已基本完工……”），均体现上诉人三登公司确认案涉工程已经完工，根据《最高人民法院法释》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。因此，关于案涉原合同内的工程量问题，双方都是确认已经完工的。而且，工程项目完工投入使用后，上诉人三登公司从未提出过工程未全部完工的问题，还于2015年11月30日又支付了工程款300万元，合同内的工程款639万元（未含7%部分），上诉人已支付了630万元，足以认定案涉原合同内的工程量已经完成。

二、一审判决采纳鉴定机构出具的鉴定意见作为认定事实的依据是合法有据的。1、鉴定报告中有计取工程价款的项目均是由上诉人和答辩人以及鉴定机构三方在厂房现场共同勘察，共同确认的部分。本案项目装修过程中，上诉人发生了多次设计外的项目变更，答辩人根据上诉人的要求进行了多次修改，也造成了工程量或材料费用的增加。[2020]价鉴（工程字第17号）鉴定报告中明确，本项目共44张签证单，有2份签证单是有上诉人签字确认，但实际上签证单并不是鉴定机构作出工程造价鉴定意见的主要依据，鉴定报告中有计取工程价款的项目均是由上诉人和答辩人以及鉴定机构三方在厂房现场共同勘察，一致确认确实属变更的项目，且确认该部分是被上诉人做的才计算工程价款，这一点在鉴定报告中均有体现。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案鉴定报告中确认的工程量均是经双方确认系被上诉人施工的实际发生的工程量，鉴定机构对双方共同到场勘察并在勘察材料中签字确认是答辩人施工的部分进行鉴定，计取工程价款是合法有据、客观真实的。如砌墙等部分，是双方在中合同约定的必然增加的项目（合同第二条第5款），足以证明经双方现场确认施工的项目是上诉人同意施工的项目。而鉴定报告中有争议项目一共列出了28份签证均未计取工程价款，有的因为现场有做但上诉人未确认是被上诉人施工，有的如隐蔽工程等项目现场已经无法看到，无法确认是否有发生等情况，均未计取工程价款。3、鉴定报告不仅对双方确认增加的部分计取工程价款，对双方确认合同内变更施工部分对应减少的部分工程价款也在鉴定报告中予以同步扣除、对抵，而且鉴定报告中很多项目是同步增减的，如签证37体现减少双开门3平方，增加单开门15樘，相同的门口，双开门减少必然就要增加单开门，这是客观的事实，上诉人对相同部位减少的部分予以认可，对增加的部分却不予认可，明显违背客观事实和诚信原则。因此，鉴定报告实际上是对合同内外的工程量都进行了客观的审核。

三、上诉人为拖延支付工程款恶意拖延拒不配合进行验收和结算，是本案无法结算的根本原因。答辩人在一审过程中提交的邵建青与汪芳的微信聊天记录证据证实，并不是答辩人不结算，相反答辩人多年来多次向上诉人催促结算并支付剩余的工程款项，上诉人均以各种理由拖延结算以达到拖延支付工程款的目的。2014年7月底工程完成后，因上诉人未按约定支付其员工工资，原来在现场管理的员工庄卫民离开工地，上诉人又另行指定的另一名办公室人员汪芳与答辩人的项目负责人核对工程量，但汪芳一直以其非建筑专业，每天工作忙等各种理由拖延，导致至今无法结算。上诉人未经验收擅自将工程项目投入实际使用后，工程已视为验收合格，按合同约定，上诉人应在20天内完成工程量的审核工作并向答辩人支付工程款，在上诉人怠于履行义务的情况下，一审判决判令上诉人自应支付工程款之日起支付利息，是合法有据的。

同福兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三登公司向同福兴公司支付工程款人民币（币种，下同）183.2万元及利息（以183.2万元为基数，自起诉之日起计至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由三登公司承担。后同福兴公司变更诉讼请求为：1.判令三登公司向同福兴公司支付工程款1165838元及利息（利息以1165838元为基数，自2014年8月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日止）；2.三登公司向同福兴公司支付鉴定费32200元；3.本案诉讼费用由三登公司承担。

三登公司向一审法院提出反诉请求：1.判令同福兴公司向三登公司支付延期完工违约金600000元；2.同福兴公司承担因工程质量问题导致三登公司支付给第三方的整改费用75810.84元；3.同福兴公司向三登公司交付三套完整的竣工图、竣工资料；4.由同福兴公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：三登公司（甲方）与同福兴公司（乙方）签订了《装修工程施工合同》一份，《装修工程施工合同》载明：1.工程名称：三登塑胶工业有限公司办公楼装修工程。工程地点：厦门市同安工业集中区思明园。承包范围：二五层室内装修。承包方式：包工包料；2.根据甲方提供的预算书清单，乙方审定后，经双方商定合同价款为6390000元。后在总结算价款上再另增补7%（因预算书未包含文明施工费、保险，采用的建安税税率低于现行实际税率）。注已扣除钢构项目、设计费用。工程项目及工程内容，按图纸标注的部位及详图尺寸、规格和工程预算清单（附件）的总承包方式。如有新增加项目，经甲乙双方签证确认后，作为合同外增加，纳入工程结算。工程竣工验收结算以原来报价的单价按实际项目数量进行结算。墙体所有增加砌筑及装修按包干200元每平方计算。品牌以清单为准；3.工程按月进度支付工程款给乙方，合同双方签字盖章后，乙方三日后进场施工，乙方每月按已完成的工程量向甲方申请工程款，甲方须在五天内完成对乙方所报工程量的审核工作，并支付乙方当月完成工程量的85%工程款给乙方。工程顺利完成验收合格后，甲方应在一周内完成乙方所完成工程量的审核工作，并依据审核结果支付乙方全部工程尾款。预留工程造价的3%作为质保金，待保修期满后结清；4.工期为130日历天，自甲方合同签订之日起算；5.工程竣工后，甲乙双方应组织验收，如甲方不进行组织验收将场地投入使用，本工程应视为已验收。从甲方投入使用之日视为竣工验收日期，否则乙方有权拒绝将场地交还给甲方使用；6.指派庄卫民为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、工程签证、登记手续和其他事宜。指派谢永林为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成任务，解决由乙方负责的各项事宜；7.因乙方原因造成的工期延误，每迟延一个日历天，按日5000元向甲方承担违约金。延误15天以上的，甲方有权解除合同，由此产生的一切经济损失由乙方承担；8.工程顺利完成并通过甲方的验收合格后，甲方应在20天内完成乙方所完成工程量的审核工作，并依据审核结果支付乙方全部工程尾款。预留工程造价的3%作为质保金，待保修期满后结清，保修期为竣工后一年；9.乙方提供竣工图的约定：施工中没有设计变更，施工后由乙方在甲方提供的施工图纸加盖竣工图章提交甲方；施工中只有零星的少量设计变更，乙方在施工图变更位置注明，并连同经甲方同意的变更签证，于竣工后由乙方加盖竣工图章提交甲方；施工中对原设计变更较多，原施工图难以作为竣工图，应由乙方组织重新绘制竣工图并承担相应费用；工程竣工验收后20日内免费提供给甲方3套完整符合要求的竣工图、竣工资料；10.在保修期内，施工方必须做到24小时的响应时间，既接到电话通知后，24小时到达现场处理问题，甲方有权在承包方不能履约时，以质保金请其他人员完成保修事项。三登公司举示的《装修工程施工合同》载明落款时间为2014年3月5日；同福兴公司举示的《装修工程施工合同》载明落款时间为2014年3月28日，同福兴公司在厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初2791号案件反诉答辩中陈述，原被告双方于2014年3月5日签订《装修工程施工合同》。

2014年7月24日中午12:55，三登公司案涉工程项目负责人谢乃聪在微信朋友圈发文“等餐中……”并配以办公室照片两张。2014年8月15日下午18:07，谢乃聪在微信朋友圈发文“坚守三登大门，Luca巡逻中……”并配以办公楼整体照片一张。

2016年6月3日15:00，三登公司召开“办公大楼验收项目”会议。三登公司谢乃聪、汪芳、庄婷婷、叶耿源，庄卫民以及同福兴公司邵建清出席会议，会议形成《2016年6月3日办公楼室内装修工程排查问题点汇总》，邵建清在表格下方空白处手写载明“收到此文件邵建清2016.6.3”。

2018年10月30日，三登公司向同福兴公司发出《工作联络函》一份。《工作联络函》载明：“福建同福兴建设工程有限公司：2014年3月28日，我司与贵司签订了《三登塑胶工业有限公司办公楼装修工程合同》。其中合同第九条第2点关于乙方（即贵司）提供竣工图的约定……因工程质量存在多处问题，我司多次通过手机短息、顺丰快递、EMS快递等多种方式向贵司要求尽快处理工程问题，并提供完整验收资料与我司做工程结算，但贵司一直不予理睬我司要求，导致我司无法对该工程进行工程验收和结算工作，造成我司在入住的过程中无法正常运作，直接影响我司对外形象。现我司明确向贵司提出以下要求：一、两个月内将原存在质量问题的工程整改完毕；二、在贵司维修完成后七日内提交下列材料给我司，具体如下：1.提交隐蔽工程验收通知；2.提交四方签字的竣工验收报告；3.提交四份完整的竣工图，需盖章签字；4.提交四份完整的工程资料（盖章）；5.提交主要工程材料合格证；6.提供主要工程材料双方签字的小样。三、如贵司未在本函发出后十五内书面回复的，我司将视为贵司自愿放弃要求验收结算的权利，且我司对此不承担任何责任，如因此给我司造成损失的，我司有权向贵司主张。”

2018年11月14日，同福兴公司委托福建同翔律师事务所律师向三登公司发出《律师函》。《律师函》载明：“厦门三登塑胶工业有限公司：本律师接受同福兴公司的委托，就贵司于2018年10月30日向同福兴公司发送的《工作联络函》，复函如下：……贵司的办公楼装修工程项目自2014年7月底未经验收由贵公司直接使用至今，保修期自2014年8月1日起至2015年7月31日止已经届满，自2015年8月1日起，同福兴公司对该项目不负有保修的义务，贵司现在向同福兴公司要求对质量问题进行整改没有依据。根据相关规定，对符合竣工验收要求的工程，建设单位负责组织勘察、设计、监理等单位组成的专家组实施验收。故同福兴公司将已装修完工的办公楼交付给贵司时，贵司应负责组织相关单位进行竣工验收，但贵司接收施工完毕的工程后，直接使用而未及时组织竣工验收，导致该项目无法竣工验收的责任在于贵司，贵司现在要求同福兴公司提交竣工验收报告也是缺乏法律依据。综合以上意见，同福兴公司委托本律师致函通知贵司：请贵司收到本律师函之日起七日内与同福兴公司办理工程结算并及时付清余款……”

另查明，同福兴公司与三登公司约定同福兴公司将徐玲名下位于同安区汀溪石鼓山庄164号（土地房屋权证为厦国土房证第01159582号）房屋出让给邵建青抵扣300万工程款。

审理中，三登公司举示了《告知函》、EMS邮寄单、《证明》。《告知函》载明：“敬福建同福兴建设工程有限公司：兹有贵司承包我司厦门三登塑胶工业有限公司办公楼装修工程，现已基本完工，请贵司尽快提供工程结算清单，组织进行工程验收工作。谢谢配合！顺祝商祺厦门三登塑胶工业有限公司2014年11月10日”。2014年11月14日，厦门市顺丰速运有限公司开具《证明》一份，《证明》载明：“单号为：592844132356的快件，2014年11月11日由厦门寄往厦门，收方邵建清，于12号和14号进行两次派送，客户拒收。特此证明！”三登公司陈述，该《告知函》被同福兴公司两次拒收。同福兴公司质证称，同福兴公司注册地址是翔安，但实际经营场所在同安，三登公司投递地址错误导致同福兴公司无法收到相关材料。

庭审中，同福兴公司申请对三登公司办公楼装修工程《新增工程统计表》中的新增项目工程造价进行鉴定，并提供了44份签证单、工程预算书、施工图纸等作为送鉴资料。其中，1.编号签证1、签证2、签证3、签证4载明日期为2014年3月19日；签证5载明日期为2014年3月20日，签证5、签证32建设单位意见载有签字“谢乃聪”。2.工程预算书加盖了三登公司印章。一审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司对同福兴公司的申请事项进行鉴定，同福兴公司为此支付了鉴定费32200元。厦门中达利工程管理有限公司【2020】价鉴（工程）字第17号《鉴定意见书》载明：1.根据送鉴资料【含《装修工程施工合同》《新增工程统计表》、工程签证单及工程量计算书、工程预算书、施工图纸及光盘（合同约定内施工项目）】制定相应的鉴定方案：（1）依据委托书内容本次鉴定仅对申请人与被申请人争议的《新增工程统计表》中的新增项目工程造价进行鉴定，不针对合同内容进行鉴定。（2）本项目共计44张签证单，其中编号签证5及签证32为被申请人签字确认，其余未签字确认的42份签证单的工程项目、工程量以及现场的实际完成情况与鉴定申请人、被申请人双方共同确认；（3）依据经双方确认的工程预算书……2.2019年11月28日下午及12月12日上午，经委托方同意，我司鉴定人员组织鉴定申请人、被申请人双方共同到达受鉴项目现场进行勘验工作。受鉴项目位于厦门市同安工业集中区××楼。现场与鉴定申请人、被申请人共同确认《新增工程统计表》及新增加项目的实际完成情况，并对44份签证单进行现场勘查核实。3.鉴定结论意见：三登公司办公楼装修工程《新增工程统计表》新增项目的工程造价为628538元。三登公司对《鉴定意见书》的真实性无异议，但质证认为：1.编号签证5、签证32经过三登公司确认，其余工程签证单及工程量计算书均未经三登公司确认；2.工程预算书本应由同福兴公司提供并经三登公司确认，同福兴公司举示的工程预算书虽加盖了三登公司印章，内容却未经三登公司确认；3.三登公司确实通过电子邮件向同福兴公司发送过施工图纸，但无法确认作为送鉴资料的施工图纸是否就是三登公司向同福兴公司发送的施工图纸。故而，以上述未经双方确认、不具有合法性的鉴定材料作为依据作出的鉴定结论明显依据不足，《鉴定意见书》不能成为认定事实的依据。一审法院责令三登公司庭后就发送的施工图纸与送鉴的施工图纸一致性问题进行核实，三登公司未向一审法院作出任何说明。

一审法院认为，三登公司与同福兴公司签订的《装修工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守合同约定，全面履行各自义务，否则应当承担相应违约责任。

关于《装修工程施工合同》的签订时间。同福兴公司举示的《装修工程施工合同》载明签订时间为2014年3月28日，三登公司举示的《装修工程施工合同》载明签订时间为2014年3月5日，但同福兴公司举示的多份《工程签证单》载明的日期早于2014年3月28日，且同福兴公司在厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初2791号案件反诉答辩过程中自认原被告于2014年3月5日签订《装修工程施工合同》，一审法院据此认定《装修工程施工合同》签订时间为2014年3月5日。

关于案涉工程的竣工日期。三登公司案涉工程项目负责人谢乃聪分别于2020年7月24日和2020年8月15日，在微信朋友圈发文并配以照片，三登公司庭审中确认谢乃聪所发照片系三登公司办公室及办公楼整体照片，故同福兴公司已初步证明三登公司于2014年7月24日前将案涉办公楼实际投入使用。三登公司主张其于2014年11月中下旬被迫对案涉办公楼进行使用，并举示了《告知函》、EMS邮寄单及《证明》。然而，《告知函》未送达至同福兴公司并确认，三登公司又未能提供其他证据证明案涉工程实际投入使用时间，对其主张一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故，一审法院依法认定案涉办公楼竣工日期为2014年7月24日，自《装修工程施工合同》签订之日即2014年3月5日起至竣工之日2014年7月24日止，案涉工程实际工期为141日历天，超过合同约定工期130日历天11个日历天。同福兴公司未能举示任何证据证明可顺延工期的合理情形，应当依约支付三登公司工期延误违约金55000元（11天×5000元/天），三登公司主张的违约金超出部分一审法院不予支持。

关于诉讼时效的问题。三登公司与同福兴公司于2014年3月5日签订《装修工程施工合同》，案涉工程于2014年7月24日竣工。2016年6月3日，同福兴公司邵建清参加三登公司办公楼室内装修工程问题排查会议。2018年10月30日，三登公司向同福兴公司发送《工作联络函》，称其多次通过手机短息、顺丰快递、EMS快递等多种方式反映工程问题，要求同福兴公司处理工程问题，并提供完整验收材料与三登公司做工程结算。2018年11月14日，同福兴公司向三登公司发送《律师函》，通知三登公司与同福兴公司办理工程结算并及时付清余款。2019年7月2日，同福兴公司向一审法院提起诉讼，2019年8月1日，三登公司提起反诉。双方的行为导致诉讼时效多次中断，故本案并未超过诉讼时效。

关于《鉴定意见书》的效力问题。厦门中达利工程管理有限公司【2020】价鉴（工程）字第17号《鉴定意见书》已经明确，根据送鉴资料制定案涉工程鉴定方案，而送鉴资料不仅包含工程签证单及工程量计算书，还包含了《装修工程施工合同》《新增工程统计表》、工程预算书、施工图纸及光盘（合同约定内施工项目）。三登公司对工程预算书上加盖的印章真实性不持异议，却称工程预算书内容未经其确认，明显自相矛盾，对其该辩解意见一审法院不予采纳。三登公司确认曾向同福兴公司邮件发送施工图纸，却拒绝就发送的施工图纸是否即为送鉴的施工图纸作出任何说明，对其所称施工图纸未经双方确认的辩解意见一审法院亦不予采纳。《鉴定意见书》明确记载，未签字确认的42份签证单的工程项目、工程量以及现场的实际完成情况经鉴定申请人、被申请人现场勘验核实，并在现场核实的基础上分析计算。故而，《鉴定意见书》较为客观地反映了案涉工程造价的实际情况，应当作为认定案涉工程造价数额的依据。三登公司主张同福兴公司未完成合同约定的施工内容，却未举示任何证据加以证明，亦未向一审法院申请就该事项进行司法鉴定，《鉴定意见书》径直针对同福兴公司委托事项出具鉴定结论并无不妥。

关于工程款及利息的问题。案涉工程虽未经竣工验收，但同福兴公司已进行施工建设，三登公司已实际占有使用，应依法向同福兴公司支付相应工程款。双方于2014年3月5日签订《装修工程施工合同》，同福兴公司至迟应于2014年7月13日完成工程施工，如若同福兴公司确实存在如三登公司所称施工质量问题、未完成合同约定工程量、严重延误工期等等，三登公司在工期届满后迟迟未行使任何权利，亦未在保修期内提出任何异议，明显有违常理，故三登公司上述辩解意见一审法院不予采纳，三登公司主张的第三方整改费用缺乏依据，一审法院不予支持。《装修工程施工合同》中约定工程总价款为6390000元且在总结算价款上再另增补7%，工程顺利完成并通过甲方的验收合格后，甲方应在20天内完成乙方所完成工程量的审核工作，并依据审核结果支付乙方全部工程尾款。预留工程造价的3%作为质保金，待保修期满后结清，保修期为竣工后一年，故本案的工程款总额为7465838元[6390000元（1+7%）+628538元]，质保金应为223975.14元。双方共同确认三登公司已支付工程款6300000元，三登公司应支付剩余工程款1165838元并支付相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”三登公司办公楼于2014年7月24日实际投入使用，故保修期于2015年7月24日届满，故工程款941862.86元（1165838-223975.14）的利息应自2014年8月13日起算，同福兴公司主张利息自2014年8月20日起算，于法不悖，一审法院予以照准。而质保金223975.14元的利息应自2015年7月25日起算。另，《装修工程施工合同》约定同福兴公司有提供竣工图的义务，因此三登公司要求同福兴公司交付三套完整的竣工图、竣工资料于法有据，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、厦门三登塑胶工业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福建同福兴建设工程有限公司工程款1165838元及利息（其中，质保金利息以223975.14元为基数，自2015年7月25日起计算，其余未付工程款利息以941862.86元为基数，自2014年8月20日起计算，2019年8月20日前，上述利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，2019年8月20日起，上述利息均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止）；二、厦门三登塑胶工业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福建同福兴建设工程有限公司鉴定费32200元；三、福建同福兴建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五内支付厦门三登塑胶工业有限公司逾期完工违约金55000元；四、福建同福兴建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内交付厦门三登塑胶工业有限公司办公楼装修工程三套完整的竣工图、竣工资料；五、驳回福建同福兴建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回厦门三登塑胶工业有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费21288元，由厦门三登塑胶工业有限公司负担；反诉受理费10559元，由福建同福兴建设工程有限公司负担859元，由厦门三登塑胶工业有限公司负担9700元。

二审中，三登公司对一审判决书第14页第一段中“三登陈述，该《告知函》被同福兴公司两次拒收。”有异议，认为并不是三登公司的陈述，而是顺丰公司出具的《证明》载明的客户拒收。还认为一审法院遗漏查明以下事实：1、2014年11月10日的ｅｍｓ《邮寄单》载明了收件公司是福建同福兴建设工程有限公司，联络人是邵建清，地址厦门市翔安区巷××路××号办公楼二层202至四层402，固定电话138500211691，托寄物内容告知函。2、2017年7月5号，三登公司又通过ＥＭＳ向同福兴公司邮寄两份《通告函》，明确要求同福兴公司及时提供符合要求的竣工图、竣工资料，并核对工程量确定双方结算依据。但是，两份函件均被拒收、退回。

除此之外，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，三登公司向本院提交视频截图、案涉三登办公大楼现场拍摄视频第1-11页，证明：结合原审原告提交的证据（三）三登塑胶工业有限公司办公楼装修工程预算书，预算书中的工程款总价639万元，原审判决亦是以预算书所载明的项目及工程总价作为依据之一认定同福兴公司已完成合同内全部工程量，但至少从现场情况看：1、同福兴公司存在预算书中的项目没有完成的部分：（1）三楼不存在预算书中设计的多功能厅项目（原审原告证据（三）第16-17页），该项目同福兴公司没有实际施工，该部分对应工程款99924.79元；（2）五楼的吊顶项目中并不存在休闲区吊顶艺术油画（原审原告证据（三）第9页），该项目项目同福兴公司没有实际施工，该部分对应工程款11256元；（3）董事长办公室、休息室项目（原审原告证据（三）证据第30页）并不存在预算书中所载的木作大衣柜、木作底面饰软包、10公分木线条及油漆、30公分宽石材线条，该项目项目同福兴公司没有实际施工，该部分对应工程款25670.7元。2、同福兴实际施工的部分项目采用的工料单价远低于预算书中的工料单价：五楼的地面地板并没有铺设强化木地板（原审原告证据（三）证据第5-6页），而是统一铺设塑胶地板，预算书中载明的强化木地板的工料单价为163元及183元，而比对预算书中其他项目采用的塑胶地板的工料单价，最高不超过65元，该部分项目的工程款差额至少已达61198.69元。

同福兴公司对该证据的三性均有异议。首先，该证据与本案无关，也不属于新证据，案涉工程自上诉人2014年7月擅自搬入使用至今已达七年半之久，在此期间部分工程出现变化与被上诉人无关，被上诉人也无从得知，上诉人完全可以对该部分进行更改或去除，如三楼的会议室，多功能厅，上诉人有的已改变用途变成了防疫隔离室。因此，该视频无法真实体现答辩人工程完工时的原状。其次，上诉人的主张与客观证据相互矛盾。具体如下：1、第1条第（1）项三楼多功能厅，在鉴定报告中有体现，多功能厅木作菱形吊顶改为其他材质吊顶，因此扣减了工程款24603.2元（详见鉴定报告最后的工程造价分析表第4页——签证42），证实上诉、被上诉人及第三方鉴定机构三方共同勘察现场时，多功能厅还是存在的。2、在施工过程中，上诉人对吊顶部分做了多处变更，第1条第（2）项也应上诉人要求，将吊顶中的艺术油画变更成现在材质的吊顶，因价款相当工程款未做增减。3、第1条第（3）项董事长办公室、休息室中的在木作大衣柜等木作项目，应上诉人要求少做，该部分已扣减了工程款117950元（详见鉴定报告最后的工程造价分析表第4页——签证41）。4、第2条五楼中项目，设计及预算当中本来就有一部分地面是铺塑胶地板（详见被上诉人证据三中有上诉人盖章确认的预算单第3页，五楼项目第1项），该部分被上诉人当然按原设计要求铺设了塑胶地板，而董事长办公室等地方均是按预算书要求铺设了木地板（棕红色木地板在上诉人提供证据的董事长房间的视频中清晰可见，与上诉人拍摄的灰色塑胶地板是完全不一样的颜色），上诉人故意歪曲事实，拍摄塑胶地板的部分谎称五楼统一全部是铺设塑胶地板，应追究其虚假陈述的法律责任。上诉人自2014年7月起擅自搬入案涉工程，期间从未提出合同内工程未完成的问题，2016年6月3日，上诉人邀请被上诉人公司的邵建清参加上诉人举行的办公楼室内装修工程问题排查会议时，提供了《2016年6月3日办公楼室内装修工程排查问题点汇总》，该表格中均未提出任何被上诉人有存在未完工的问题，也未提及本次证据中上诉人所提及的问题。本案起诉至今将近三年，上诉人现在才提出，显然为逃避支付工程款而进行的辩解，其主张与事实、证据相违背，不应予以采信。

本院认为，三登公司与同福兴公司签订的案涉《装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有法律约束力。案涉工程至今未办理竣工验收及结算，谢乃聪系三登公司案涉工程项目负责人，其分别于2020年7月24日和2020年8月15日将三登公司办公室及办公楼整体照片在微信朋友圈发文并配以照片，故一审法院认定三登公司于2014年7月24日前将案涉办公楼实际投入使用并无不当，判决三登公司应支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本院对此予以维持。三登公司上诉主张其于2014年11月中下旬被迫对案涉办公楼进行使用，但其所提交的《告知函》、EMS邮寄单及《证明》不足以证明该主张。

关于案涉工程新增项目的工程造价，厦门中达利工程管理有限公司出具的【2020】价鉴（工程）字第17号《鉴定意见书》，鉴定结论：三登公司办公楼装修工程《新增工程统计表》新增项目的工程造价为628538元。三登公司认为：1.编号签证5、签证32经过三登公司确认，其余工程签证单及工程量计算书均未经三登公司确认；2.对同福兴公司举示的工程预算书中加盖的三登公司印章予以确认，故一审法院采纳《鉴定意见书》中案涉新增项目工程造价为628538元的鉴定结论并无不当，本院予以维持。三登公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程至今未办理工程竣工验收及价款结算，故案涉工程款的利息应从本案起诉日即2019年7月2日起计算，一审法院对利息起算日计算有误，本院予以纠正。

三登公司上诉主张同福兴公司的起诉已经超过诉讼时效。经查，案涉工程于2014年7月24日竣工。2016年6月3日，同福兴公司邵建清参加三登公司办公楼室内装修工程问题排查会议。同福兴公司于2018年11月14日向三登公司发送《律师函》，通知三登公司与同福兴公司办理工程结算并及时付清余款。同福兴公司于2019年7月2日向一审法院提起本案诉讼，故本案同福兴公司的起诉未超过诉讼时效，三登公司的该上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上，三登公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月修订）第一百七十七条第一款第一、二项，判决如下：

一、维持厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初24号民事判决第二、三、四、五、六项；

二、变更厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初24号民事判决第一项为：厦门三登塑胶工业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福建同福兴建设工程有限公司工程款1165838元及利息（自2019年7月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。

本案一审本诉案件受理费21288元，由厦门三登塑胶工业有限公司负担19160元，福建同福兴建设工程有限公司负担2128元；反诉案件受理费10559元，由福建同福兴建设工程有限公司负担1056元，由厦门三登塑胶工业有限公司负担9503元。二审案件受理费21288元，由厦门三登塑胶工业有限公司负担19160元，福建同福兴建设工程有限公司负担2128元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘文珍

审 判 员　李向阳

审 判 员　陈　璟

二〇二二年六月十日

代书记员　韩沁娟

附：相关的法律、法规

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月修订）

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。