江西省建业机电设备工程有限公司、中麦电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终1475号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省建业机电设备工程有限公司，住所地：上饶市信州区茶圣路南侧紫景园7幢2-8，统一社会信用代码：91361100727757506B。

法定代表人：刘智刚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱鹣，江西壹点律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓立明，江西壹点律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中麦电力建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区香榭大院6栋1单元102室，统一社会信用代码91340200MA2RKXHU8C。

法定代表人：周放林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩进华，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。

上诉人江西省建业机电设备工程有限公司（以下简称建业机电公司）与上诉人中麦电力建设有限公司（以下简称中麦电力公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人建业机电公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书第二、三条，并依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人已完成槠溪变至“新城吾悦”广场项目的外线工程应得工程款2,478,122元错误。一审法院仅依据被上诉人提供的其与广源电力广信公司的《上饶吾悦广场红线内供电工程结算明细清单》中载明的：槠溪变商业部分外线未做部分核减2,478,122元，来推定上诉人已完成槠溪变至“新城吾悦”广场项目的外线工程应得工程款2,478,122元是错误的。对于被上诉人提供的该证据的真实性，上诉人持有异议，为此，该份证据不能作为本案的定案依据。上述证据即使真实，被上诉人和广源电力广信公司的合同关系与被上诉人和上诉人的合同关系是两个不同的法律关系，不能以一个合同关系中的结算价款推定另一合同的结算价款。上诉人与被上诉人2019年3月20日签订的《施工协议》实际上是一份结算协议，对上诉人与被上诉人均具有法律约束力。因被上诉人没有证据证明其将槠溪变至“新城吾悦”广场项目的住宅外线工程分包给他人施工应扣减上诉人多少工程款，为此应承担其举证不能的法律后果，一审法院应判决支持上诉人就该部分工程款所主张的全部诉讼请求。由于该部分工程款扣减系被上诉人违约造成，一审法院即使在扣减该部分工程款的同时，也应考虑被上诉人应就该部分工程款扣减应承担的违约责任，赔偿上诉人相应损失的问题；2、一审判决对上诉人合同约定应得375万元利润仅判决支付235.41万元错误。375万元利润是被上诉人第一次违约将住宅配电及旭日变至“新城吾悦”广场项目的（两回）外线工程分包给他人施工，而约定补偿给上诉人的部分预期利润，与上诉人继续施工的商业配电及槠溪变至“新城吾悦”广场项目的（两回）外线工程无关，一审法院以其自行擅断的上诉人已完成槠溪变至“新城吾悦”广场项目的外线工程应得工程款2,478,122元在约定工程款3,947,554.1元中所占比例62.78%来确定上诉人在另一工程应得预期利润是完全错误的。

上诉人中麦电力公司上诉请求：1、判令撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、因原审法院在计算上诉人应付工程款以及利润分配方面存在错误，导致认定双方实际总工程款金额为8459139.8元不符合事实。双方《施工协议》第一条第一款的约定：“外线：金额500万元，减去甲方代购电缆1＊500电缆费用1052445.90元，计金额3947554.10元……”。根据该条款，应该从2478122.00元的工程款中减去上诉人代购的电缆款1052445.90元，即被上诉人应得工程款为1425676.1元；2、关于利润分配，因被上诉人未能按协议的约定进行施工，导致上诉人施工成本大大增加；同时，该利润数额和分配是在被上诉人完成整个工程量的前提条件下设定的，因被上诉人原因未完成整个工程量则不可能有协议约定的利润数额，且上诉人支付给被上诉人的工程款已经包含了相应的利润，所以，对被上诉人的利润分配应不予支持，即使分配利润，也只能以原审法院核定的2478122元为基准按比例计算分配；3、原审法院忽略被上诉人应支付给上诉人的技术服务费的事实，应予纠正。2018年11月22日双方所签署的《合作协议书》第一条约定：由甲方与上饶市吾悦房地产开发有限公司签定配电总承包合同，甲方收取总工程款1.5%的技术服务费……按照此约定，被上诉人诉应支付上诉人技术服务费107.91万元。综上，按照被诉人实际施工工程量计算实际工程款应该是：商业一回外线为1425676.1元，商业配电部分为3500000元，应得利润分配为暂定1858500元（事实上不应支付），增加签证部分价款为126917.8元，总计6911093.9元，扣除应支付给上诉人的技术服务费1079100元，上诉人最终应支付工程款为5831993.9元。上诉人实际支付工程款600万元，已经超额支付，被上诉人实际应返还上诉人多支付的工程款和分配的利润。原审法院在计算工程款数额方面存在失误，得出的判决结果数额不符合事实。

建业机电公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中麦电力公司向原告支付工程款5,324,471.9元；2、判令中麦电力公司以5,324,471.9元为基数向原告支付利息，利息自2019年5月14日起至2019年8月19日按银行贷款利率6%计算为85,775.05元，并自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止。3、本案诉讼费用由中麦电力公司承担。

中麦电力公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方所签署的《施工协议》；2、判令建业机电公司赔偿中麦电力公司因工程延期等违约行为造成的损失款人民币共计332万元。3、本案诉讼费用由建业机电公司承担。

一审法院认定事实：中麦电力公司与上饶市吾悦房地产开发公司签订《上饶吾悦广场红外供电工程施工合同》，约定中麦电力公司承包上饶吾悦广场供电管沟工程施工事宜。后中麦电力公司将上述工程转包给建业机电公司施工，双方于2018年11月22日签订《合作协议》一份，2018年11月23日签订《施工协议》一份。建业机电公司于2018年12月入场施工。中麦电力公司（甲方）与建业机电公司（乙方）于2019年3月20日重新签订两份《施工协议》，约定建业机电公司承建上饶市吾悦房地产开发有限公司投资的“新城吾悦”广场项目商业部分、槠溪变2回1＊500外线部分的配电工程。两份《施工协议》中以下内容一致：一、合同金额：11197554.10元。二、增加签证部分：126917.80元。1、3＃变迁移98917.80元；2、垫付移动信号费用28000.00元。三、付款方式：1、2019年3月20日前支付200万元；2、2019年3月30日前支付500万元；3、2019年4月30日前支付4324471.90元。本协议双方签字盖章后生效。两份《施工协议》中对合同金额11197554.10元所包含的部分约定不同。其中一份加盖双方公章同时有双方负责人签名，约定：1、外线：金额500万元，减去甲方代购1＊500电缆费用1052445.90元，计金额3947554.10元，包括槠溪变到住宅一回1＊500和到商业一回1＊500外线金额。2、商业配电部分：350万元，不含设备及电缆等主材，不含供电公司收取的试验费用，包辅助材料，包施工到送电。3、利润分成：住宅及旭日变两回专线部分利润为1100.00万元，除去乙方施工费350万元，实际利润750万元，甲乙双方各得50%，即乙方应得利润375万元。另一份《施工协议》仅加盖双方公章，并无负责人签名，约定：1、外线：金额500万元，减去甲方代购1＊500电缆费用1052445.90元，计金额3947554.10元，包括槠溪变到住宅一回1＊500和到商业一回1＊500外线金额。2、商业配电部分：725万元，不含设备及电缆等主材，不含供电公司收取的试验费用，包辅助材料，包施工到送电。建业机电公司于2019年农历春节前完成了外线商业一回和商业配电部分的施工，商业配电部分于2019年3月竣工验收。《施工协议》中外线住宅一回电路工程，实际系由广源电力广信公司施工完成。且中麦电力公司与广源电力广信公司完成了工程款的结算，中麦电力公司提供的其与广源电力广信公司的《上饶吾悦广场红线内供电工程结算明细清单》中载明：槠溪变商业部分外线未做部分核减2478122.00元。中麦电力公司已向建业机电公司支付的工程款金额为600万元。另，根据建业机电公司的申请，一审法院到广源电力广信公司进行了调查。该公司工程验收员李民生表示：建业机电公司确实预埋了6大2小的管道，商业部分使用了3大1小的管道，但广源电力广信公司施工过程中自己也埋设了部分管道。根据中麦电力公司的申请，一审法院到上饶市吾悦房地产开发公司进行了调查。该公司前期经理罗龑表示：临时用电工程确系由建业机电公司施工完成，但临时用电工程中是否包含本案工程所涉的管道，由于工程早已结束，相关负责人员均已经离职，目前无人能够确定。

一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一、2019年3月20日签订的两份《施工协议》，应以哪份为准？二、建业机电公司实际完成的工程量对应的工程款金额应为多少？三、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应当承担何种责任？一审法院现评述如下。关于争议焦点一，双方2019年3月20日签订的两份《施工协议》中明确约定：“本协议双方签字盖章后生效”。建业机电公司主张应当以仅有双方盖章的《施工协议》为准，缺乏依据。中麦电力公司主张应当以有双方盖章及负责人签字的《施工协议》为准，一审法院予以采信。即一审法院认定双方约定的合同金额11,197,554.10元包含外线、商业配电、利润分成三个部分。关于建业机电公司提供的2018年11月22日双方签订的合作协议及中麦电力公司提供的2018年11月23日的施工协议，由于双方在2019年3月20日已重新签订《施工协议》，均应当以《施工协议》的约定为准。关于争议焦点二，建业机电公司主张，建业机电公司按合同约定完成了外线部分商业一回、商业配电部分、增加签证部分的施工。且虽然外线部分住宅一回系由广源电力广信公司完成施工，但建业机电公司在进行外线商业一回施工时已经预埋了6大2小的管道，商业一回实际使用了3大1小的管道，为住宅一回预留了3大1小的管道，该部分工程费用应由建业机电公司获得。且双方在建业机电公司施工完成后才签订《施工协议》，具有结算性质。中麦电力公司主张，建业机电公司实际完成的工程量仅有外线商业一回、增加签证部分。商业配电部分《施工协议》中约定的价款350万元对应的是60万方的工程量，但实际由建业机电公司施工完成的仅有20万方。故中麦电力公司已经支付的600万元工程款已经超过建业机电公司实际应得的工程款。一审法院认为，1、外线部分。双方一致确认外线部分中槠溪变到住宅一回由广源电力广信公司施工完成，商业一回由建业机电公司施工完成。对于建业机电公司主张其为住宅一回预埋了管道，根据一审法院向广源电力广信公司调查了解，广源电力广信公司开始施工前，确有部分管道已经预埋。中麦电力公司主张预埋的管道部分在临时用电工程中已经结算支付，提供的证据不足以证明。但，对于预埋管道对应的价款，建业机电公司提供的证据不足以证明。且双方在合同中仅约定了外线部分工程款的总金额，无法确定住宅一回和商业一回分别对应的价款。在双方未进行具体结算，也未提供其他证据以明确工程价款的情形下，本案可以推定工程对应价款的依据仅有中麦电力公司提供的其与广源电力广信公司的《上饶吾悦广场红线内供电工程结算明细清单》中载明的：槠溪变商业部分外线未做部分核减2,478,122.00元。一审法院据此认定外线部分由建业机电公司完成的工程量对应的价款应为2,478,122.00元。2、商业配电部分，双方于2019年3月20日签订《施工协议》约定商业配电部分工程价款为350万元，庭审中双方一致确认，商业配电部分于2019年3月已经竣工验收。综合考虑协议的签订时间和竣工验收时间，建业机电公司主张该部分价款约定具有结算性质，一审法院予以采信。中麦电力公司主张该350万元价款对应的是60万平的工程量，而建业机电公司仅完成其中20万平，缺乏合同依据，一审法院不予采信。3、利润部分，协议约定住宅及旭日变两回专线实际利润350万元，建业机电公司应得利润375万元。但双方均未提供证据证明住宅一回和商业一回的利润具体如何分割。建业机电公司在外线部分应得工程款2,478,122.00元，在双方约定的外线部分总工程款3,947,554.10元中所占比例为62.78%，一审法院酌定按照该比例对应计算建业机电公司应得的利润部分为235.41万元。4、增加签证部分，双方一致确认该部分约定的价款126,917.80元对应的工程量已由建业机电公司施工完成，一审法院予以确认。综上，建业机电公司实际完成的工作量对应的工程款金额应为8,459,139.8元。关于争议焦点三，建业机电公司主张，中麦电力公司违约将外线部分住宅一回交由广源电力广信公司施工，应当承担违约责任，赔偿建业机电公司的可期待利益损失，即应当向建业机电公司支付合同约定的全部价款。中麦电力公司主张，由于建业机电公司延误工期，且与当地供电部分发生矛盾，才将外线部分住宅一回交由广源电力广信公司施工。建业机电公司存在延误工期的违约行为，请求建业机电公司赔偿因此造成的损失332万元。一审法院认为，本案双方签订的《施工协议》中并未对工期进行约定，中麦电力公司也未提供其他证据证明双方对工期进行过约定。根据合同相对性原则，中麦电力公司与吾悦公司之间合同约定的工期，不能用于约束建业机电公司。故中麦电力公司主张建业机电公司存在延误工期的违约行为，要求其赔偿损失，一审法院不予支持。中麦电力公司未依法解除合同，即将案涉《施工协议》外线部分中槠溪变到住宅一回交由广源电力广信公司施工，构成违约。但对于违约责任，双方签订的《施工协议》中未进行约定。中麦电力公司应承担的违约责任仅限于因违约造成的损失，包括合同履行后的预期可得利益损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的损失。建业机电公司主张其可期待利益损失即为合同约定的全部价款，但合同价款中还包含了实际施工时所发生的成本，并非全为收益，故建业机电公司该主张，一审法院不予采纳。建业机电公司未能提供证据证明在签订合同时预见或者应当预见到的损失的具体数额和计算方法，故对建业机电公司要求中麦电力公司赔偿其可期待利益损失的请求，一审法院不予支持。综上，建业机电公司已完成的工作量对应的工程款金额应为8,459,139.8元，扣除中麦电力公司已经支付的600万元，中麦电力公司还应当向建业机电公司支付工程款2,459,139.8元。中麦电力公司未按时向建业机电公司支付工程款，建业机电公司要求中麦电力公司自2019年5月14日起承担逾期付款违约责任，符合法律约定。但双方对逾期利息的计算标准未进行约定，一审法院依法支持2019年5月14日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。因双方《施工协议》中外线部分中槠溪变到住宅一回已经由广源电力广信公司施工完成，双方协议已经实际上无法继续履行，故中麦电力公司主张解除《施工协议》，一审法院予以支持。双方的其他本诉、反诉诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）江西省建业机电设备工程有限公司与被告（反诉原告）中麦电力建设有限公司于2019年3月20日签订的《施工协议》；二、被告（反诉原告）中麦电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）江西省建业机电设备工程有限公司支付工程款2,459,139.8元及逾期付款利息（以2,459,139.8元为基数，2019年5月14日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回原告（反诉被告）江西省建业机电设备工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中麦电力建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费49,672元，减半收取24,836元，财产保全费5,000元，合计29,836元，由原告（反诉被告）江西省建业机电设备工程有限公司负担16,056元，由被告（反诉原告）中麦电力建设有限公司负担13,780元。反诉案件受理费33,360元，减半收取16,680元，由被告（反诉原告）中麦电力建设有限公司负担。

二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点是：一、2019年3月20日签订的《施工协议》是否具备工程款结算性质？二、中麦电力公司应支付建业机电公司工程款金额是多少？对此，本院分析认定如下：

一、关于2019年3月20日签订的《施工协议》是否具备工程款结算性质。双方2019年3月20日签订的两份《施工协议》中明确约定：“本协议双方签字盖章后生效”。本院对有双方盖章及负责人签字的《施工协议》予以确认。该《施工协议》双方约定了明确的各项具体工程项目、金额、利润分成、增加签证金额。同时，一审庭审中双方一致确认，商业配电部分于2019年3月已经竣工验收、增加签证部分金额也与该协议明确的金额一致。因此综合考虑协议的签订时间和竣工验收时间，本院确认该《施工协议》具有结算性质，是双方对工程款的结算。

二、关于中麦电力公司应支付建业机电公司工程款金额是多少。建业机电公司主张，其按合同约定完成了外线部分商业一回、商业配电部分、增加签证部分的施工。且虽然外线部分住宅一回系由广源电力广信公司完成施工，但建业机电公司在进行外线商业一回施工时已经预埋了管道，该部分工程费用应由建业机电公司获得，且双方在建业机电公司施工完成后才签订《施工协议》，具有结算性质。中麦电力公司主张，建业机电公司实际完成的工程量仅有外线商业一回、增加签证部分。商业配电部分《施工协议》中约定的价款350万元对应的是60万方的工程量，但实际由建业机电公司施工完成的仅有20万方。故中麦电力公司已经支付的600万元工程款已经超过建业机电公司实际应得的工程款。

本院认为，1、外线部分，双方一致确认外线部分中槠溪变到住宅一回由广源电力广信公司施工完成，商业一回由建业机电公司施工完成。对于建业机电公司主张其为住宅一回预埋了管道，根据一审法院向广源电力广信公司调查了解，广源电力广信公司开始施工前，确有部分管道已经预埋。中麦电力公司主张预埋的管道部分在临时用电工程中已经结算支付，提供的证据不足以证明。但，对于预埋管道对应的价款，建业机电公司提供的证据不足以证明。且双方在合同中仅约定了外线部分工程款的总金额，无法确定住宅一回和商业一回分别对应的价款。在双方未进行具体结算，也未提供其他证据以明确工程价款的情形下，只能推定工程对应价款的依据仅有中麦电力公司提供的其与广源电力广信公司的《上饶吾悦广场红线内供电工程结算明细清单》中载明的：槠溪变商业部分外线未做部分核减2,478,122.00元。即，外线部分由建业机电公司完成的工程量对应的价款应确认为2,478,122.00元。

2、商业配电部分，双方于2019年3月20日签订《施工协议》约定商业配电部分工程价款为350万元，一审庭审中双方一致确认，商业配电部分于2019年3月已经竣工验收。中麦电力公司主张该350万元价款对应的是60万平的工程量，而建业机电公司仅完成其中20万平，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。

3、利润部分，《施工协议》约定住宅及旭日变两回专线实际利润750万元，双方各得50%，建业机电公司应得利润375万元。该协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方应依约履行。且中麦电力公司亦未提供证据证明住宅一回和商业一回的利润具体如何分割，故中麦电力公司应依照协议约定支付建业机电公司该375万元款项。

4、增加签证部分，双方一致确认该部分约定的价款126,917.80元对应的工程量已由建业机电公司施工完成，本院予以确认。

综上，建业机电公司实际应得工程款金额应为9,855,039.80元。扣除中麦电力公司已经支付的600万元，中麦电力公司还应当向建业机电公司支付工程款3,855,039.8元。

综上所述，上诉人中麦电力公司的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人建业机电公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初3506号民事判决第一、四项：“解除江西省建业机电设备工程有限公司与中麦电力建设有限公司于2019年3月20日签订的《施工协议》；驳回中麦电力建设有限公司的其他反诉请求”；

二、变更江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初3506号民事判决第二项为：“中麦电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省建业机电设备工程有限公司支付工程款3,855,039.8元及逾期付款利息（以3,855,039.8元为基数，自2019年5月14日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；”；

三、驳回上诉人江西省建业机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费按一审判决各自承担；二审案件受理费29,731元，由上诉人江西省建业机电设备工程有限公司承担10,000元，由上诉人中麦电力建设有限公司承担19,731元。

本判决为终审判决。

审判长　　万利剑

审判员　　聂晓红

审判员　　付　强

二〇二一年九月二十四日

书记员　　曹　颖