四川正天投资有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川15民终1098号

上诉人（原审被告）：四川正天投资有限公司，住所地四川省成都市青羊区西御河沿街14号。

法定代表人：郑海曦，总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，四川中超律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。

委托诉讼代理人：方健，四川舟度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张霞，四川宏成律师事务所律师。

上诉人四川正天投资有限公司（以下简称正天投资）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初8914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正天投资上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初8914号民事判决；2.驳回***的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1.一审判决认定材料提供部分有效，属于适用法律错误。2.一审判决认定正天投资应支付***级配材料价款293443.8元及违约金，属于认定事实错误。3.***提供的施工材料的数量与证据不相符合。

***辩称，一审判决认定承包合同系两部分构成且两部分是相互独立，符合本案客观事实且适用法律正确。***向涉案工程已配送了相应的级配碎石，2018年11月2日，双方签字确认《级配碎石配送清单》有效级配碎石配送数量为2876.96m3，正天投资应支付相应的货款，但正天投资无故拖延至今，应当承担相应的违约责任。故一审判决事实清楚，判决正确。

***向一审法院起诉请求：1.正天投资支付***工程材料加摊铺款342358.24元，其中级配碎石款293443.8元，摊铺款48914.44元；2.正天投资支付***工程材料加摊铺款逾期付款违约金及利息50907元；3.正天投资支付***因无故毁约造成的机械租赁、场地租用费、材料采购损失费248442元；4.本案诉讼费由正天投资承担。

一审法院认定事实：2018年5月4日，正天投资分包西安市建筑工程总公司（以下简称：西安建工）承包的宜宾市大学城及科创城基础设施项目（一期）大学路、石岗路道路工程（K4560段到K1823段）施工图以内的所有土石方路基以上工作内容（绿化工程除外）。

2018年5月25日，正天投资（甲方）与***（乙方）签订《宜宾西华大学大学道路工程道路基层承包合同》（以下简称：承包合同），约定***承包宜宾西华大学大学道路工程道路（K4+560段到K1+823段）施工图以内的所有道路工程路基工程的配级碎石层、5%水泥稳定级配碎石层工作内容。承包方式为完成本承包工作范围的所有工作，含但不限于包工包料（含人工、材料、机械、运输、增值税等所有费用），包质量、包安全、包竣工验收。本合同按材料加摊铺（包工包料）承包方式的计价原则执行。价格组成：级配碎石（不含税）材料单价102元/m3，摊铺17元/m3，数量暂定15000m3；5%水泥稳定级配碎石层（不含税）材料单价130.9元/m3，摊铺21.25元/m3，数量暂定25000m3，以上数量为暂定数量，结算数量以现场实收数量为准。材料款的支付：合同签订后乙方先准备材料，材料款月结80%，每月25日与甲方指定收方人进行计量，并且报送甲方项目工程部、材料部、商务部负责人签字确认备案后，次月10日前支付，余20%在工程竣工验收合格后3个月内无息支付。工程进度款的支付：本工程合同价款按月进行支付，每月的25日报本月完成产值，次月10日之前进行支付。支付完成产值的80%。在分包工程竣工后经承包人组织相关单位进行验收合格，且双方结算完毕后1个月内支付至工程结算总价的100%。对于乙方负责送货的，在产品到达现场后，乙方送货人员应在现场同甲方监理单位、建设单位一起进行检验和验收，甲方开箱验收合格后，予以接收并保管。甲方在验收时，如发现产品不符合规定，甲方可暂代保管，同时在7日内向乙方提出书面异议，甲方有权要求退换货物并拒付不符合合同规定部分的货款。如甲方未按规定期限提出书面异议的（在紧急情况下，先行电话通知并承诺在特定时间内提出书面异议的，视为已提出书面异议），视为所交产品符合合同规定。乙方在接到甲方提出的异议后，应在3日内（另有规定或另行商定期限者除外）负责处理，否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见。若甲方未能按照本合同约定的期限履行付款义务或逾期支付货款时，每天向乙方偿付逾期付款总金额的万分之一的违约金。

2018年6月18日，西安建工向正天投资发出《工作联系单》，表示正天投资在大学路K4+260-K4+500段级配碎石层的施工中，适用的级配碎石的级配不合格，砂比例大且含泥量过高。请及时材料级配进行调整，以达到设计要求。2018年6月20日，西安建工又向正天投资发出《工作联系单》，要求正天投资对不合格施工面进行返工，并使用合格的级配碎石重新摊铺碾压以达到设计要求。2018年6月26日，西安建工再次向正天投资发出《工作联系函》，表示正天投资的进场材料（级配碎石）不符合质量要求，返工过程中，仍使用不合格材料，返工质量不合格，现责令马上按要求整改，否则将按照合同有关条款进行处罚。2018年6月26日，西安建工向正天投资发出《退场通知书》，表示正天投资在施工过程中，使用不合格材料，严重影响工程质量。在返工过程中仍在使用不合格的级配碎石料，以致返工质量不能达标。造成施工进度、施工质量无法满足工程需要和建设单位的要求。鉴于以上情况，现通知正天投资终止合同，并于24小时内退出施工现场，由我公司重新安排施工班主进行返工。庭审中，正天投资提供四份《工作联系单》，拟证明正天投资在收到西安建工的《工作联系单》后，向***发出了要求其对级配材料进行调整，以达到设计要求等的《工作联系单》。

2018年11月2日，***自制一份《级配碎石配送清单》，表明原、被告双方签字确认的有效级配碎石配送数量为21876.96m3。

一审法院认为,***与正天投资所签订的承包合同系两部分构成，一部分为级配材料的供货，一部分为摊铺道路工程。因承包合同对两部分的价格分列明确，且两部分的验收方式和合格的判定时间不同，故两部分是相互独立的部分。关于级配材料的供货部分系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，属于合法有效的部分，双方应按照合同的约定履行相应的义务。***向涉案工程已配送了相应的级配碎石，该事实***、正天投资皆无异议，只是对配送的数量及是否应支付货款存在争议。***提供配送清单证明其已供货2876.96m3，正天投资不予认可，但未举证证明其已收到的级配碎石的数量，故法院对***配送清单的供货数量予以认可。正天投资辩称***配送的级配材料不合格，向***提出异议后，***不予整改，不应支付相应的货款。但***、正天投资在承包合同中明确约定货物由正天投资开箱验收合格后，才予以接收，不符合规定的货物也要在7日内向***提出书面异议，否则视为配送的货物合格。正天投资虽提供四份《工作联系单》证明其向***提出了异议，但并未举证证明***收到了该《工作联系单》，故法院对正天投资的辩称不予采信。***履行了供货的义务，正天投资应履行支付相应货款的义务，因***主张其未收到任何货款，而正天投资也未举证证明其已支付的货款数额，故法院对***表示未收到任何货款的陈述予以采信，正天投资应支付***货款共计2876.96m3×102元/m3=293449.92元，***诉请正天投资支付级配碎石款293443.8元，法院予以支持。***诉请正天投资按照合同约定支付碎石款逾期支付的违约金，因该涉案工程并未完成，***、正天投资约定的余20%的碎石款在竣工验收合格后3个月内无息支付的条款无法实现，故应按照材料款支付约定中月结80%的前项约定来支付未付款项，根据该约定，正天投资应于2018年7月10日前支付货款，故法院对***诉请的违约金支持为从2018年7月11日起以293443.8元为基数按每日万分之一的利率计算至货款付清之日止。***诉请的逾期利息、实购未用材料损失费及利息、材料中转费没有事实和法律依据，法院不予支持。而摊铺道路工程部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”根据该法律规定，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业，个人不能成为承包建筑工程的主体。***不具有建设施工资质，无权以个人名义进行工程承包，故***与正天投资所签订的承包合同中关于道路摊铺的部分违反了法律规定，依法属于无效条款不受保护。现***请求正天投资支付摊铺款，因其摊铺路段质量不合格，而被工程承包方终止了与正天投资的专业分包合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，***的请求没有事实和法律的依据，法院不予支持。因道路摊铺工程条款无效系***、正天投资双方皆有过错导致的，***、正天投资应当各自承担因此造成的损失。故***诉请正天投资支付因摊铺工程而产生的机械费、场地租用费，应由***自己承担，法院对该诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、四川正天投资有限公司于本判决生效之日起15日内支付***货款293443.8元及违约金（计算方式：从2018年7月11日起以293443.8元为基数按每日万分之一的利率计算至货款付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10217元，减半收取为5108.5元，由四川正天投资有限公司负担2850.5元，***负担2258元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的部分事实予以确认。

本院另查明：《宜宾西华大学大学道路工程道路基层承包合同》约定，正天投资指定现场收货人罗兴明。合同签订后，***于2018年6月18日向案涉工地运送级配碎石量为600.64m3，该送货单没有正天投资工作人员的签字，***的工作人员张小彬到庭证实，该车级配碎石运到工地后，正天投资工作人员李刚等四人验收时认为质量不合格，退回了。2018年6月19日的送货单上级配碎石量为391.68m3，罗兴明在该送货单上签有“车数数量属实，罗兴明2018.6.19日”字样；6月20日的送货单上级配碎石量为1338.24m3，罗兴明在该送货单上签有“车数数量属实，罗兴明2018.6.19日”字样；6月21日送级配碎石130.56m3、6月23日的送级配碎石量为228.48m3、6月25日级配碎石量为130.56m3，该三张送货单上李刚均签有“K4+300—K4+340返工换填用料，按实际方量计算。李刚2018年.7.5”字样。

二审诉讼中，正天投资委托诉讼代理人认可送货单上签字的李刚系正天投资员工。

本院认为，本案争议的焦点为：1.本案合同是否无效；2.***提供的级配碎石是否存在质量问题；3.正天投资是否应当支付材料款。现评析如下：

1.本案合同是否无效。案涉承包合同系正天投资将自己分包所得的工程承包给自然人***。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”的规定，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业，***作为自然人，不具备建筑施工资质，不能成为承包建筑工程的主体。故***与正天投资签订的《宜宾西华大学大学道路工程道路基层承包合同》无效，一审法院将合同分为两个部分错误，本院予以纠正。

2.***提供的级配碎石是否存在质量问题。正天投资主张“***提供的级配碎石不合格”，其向法院提供了西安建工向其送达的《工作联系单》以及《退场通知书》以证明***提供的级配碎石质量不合格。从《工作联系单》、《退场通知书》的内容可知，正天投资因在大学路K4+260-K4+500段级配碎石层的施工中，适用的级配碎石质量不合格，导致西安建工终止与其的承包合同。而案涉合同约定，***承包的是宜宾西华大学大学道路工程道路（K4+560段到K1+823段）施工图以内的所有道路工程路基工程的配级碎石层、5%水泥稳定级配碎石层工作内容。诉讼中，正天投资未举证证明出现质量问题的K4+260-K4+500路段系***提供材料并施工完成。且从正天投资提供的西安建工于2018年6月26日向其出具的《工作联系单》和同日出具的《退场通知书》的内容看，西安建工在同一日，既以工程质量不合格要求正天投资整改，又以同样的理由要求正天投资于24小时内退出施工现场，两份文件内容相互冲突，且不符合客观情理。正天投资称收到西安建工的《工作联系单》后向***送达了相关文件，但其未提交向***送达及签收的依据。同时，根据正天投资、***双方在合同中的约定，级配碎石收到验收后，有7日的异议期，7日内没有提异议，视为级配碎石合格。一、二审中，正天投资均没有提交证据证明其在收到货物验收以后的7日内提出了异议，故正天投资提出“***提供的级配碎石质量不合格”的理由不能成立，本院不予采信。

3.正天投资是否应当支付级配碎石款。案涉《宜宾西华大学大学道路工程道路基层承包合同》虽系无效合同，但鉴于***在完成合同约定路段的施工修建中，确已提供了级配碎石，且其提供的级配碎石已物化至案涉工程项目，故正天投资仍应当参照合同约定支付***相应的级配碎石材料款。2018年11月2日的《级配碎石配送清单》系***自制，该清单对应送货单6张。其中，6月18日送货单仅有***签字，无正天投资员工签字，且***工作人员也证实该批级配碎石因质量问题被正天投资拒收，故本院对该600.64m3级配碎石不予认可。6月19日、6月20日两张送货单，有案涉合同约定的正天投资现场收货人罗兴明签字，本院对该两张送货单予以确认。6月21日、6月23日、6月25日三张送货单系李刚签收并有“K4+300—K4+340返工换填用料，按实际方量计算。”字样，二审诉讼中，正天投资对李刚系公司员工不持异议，本院对正天投资收到该三批级配碎石予以确认。李刚签收的送货单上虽注明系返工用料，但正天投资未对该路段返工前所用级配碎石是否已结算提供证据，现有证据不能证明***对该三笔材料款重复进行了主张，故正天投资仍应支付该三笔材料款。综上，正天投资应支付***级配碎石款为2219.52m3（391.68m3+1338.24m3+130.56m3+228.48m3+130.56m3）×102元/m3=226391.04元。因案涉《宜宾西华大学大学道路工程道路基层承包合同》系无效合同，***诉请的违约金、逾期利息、实购未用材料损失费及利息、材料中转费、摊铺款、机械费、场地租用费等费用，于法无据，本院亦不予支持。

综上，正天投资的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初8914号民事判决；

二、上诉人四川正天投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人***货款226391.04元；

三、驳回被上诉人***的诉讼请求。

如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5108.5元，四川正天投资有限公司负担2000元，由***负担3108.5；二审案件受理费5808元，四川正天投资有限公司负担4600元，由***负担1208元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭美宏

审 判 员　彭晓烽

审 判 员　李　荷

二〇一九年六月十七日

法官助理　华　涛

书 记 员　张　莉