法 律 文 书 拟 稿 纸
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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

(2008)甬民二(一)终字第26号

上诉人（原审被告）：余姚市舜城建筑工程有限公司。住所地：余姚市兰江街道楼巷畈北路1号。

法定代表人：张成良，该公司总经理。

委托代理人：张斌，男，1974年9月13日出生，汉族，住余姚市兰江街道石婆桥村。

被上诉人（原审原告）：宁波丰茂远东橡胶有限公司。住所地：余姚市远东工业城CE10－11号。

法定代表人：毛国芬，该公司董事长。

委托代理人：陈国求，男，1962年7月23日出生，汉族，余姚市众信法律服务所法律工作者，住余姚市陆埠镇五马村三房7队10号。

原审被告：余姚市天正工程建设监理有限公司。住所地：余姚市阳明街道长安路51号。

法定代表人：陈立波，该公司经理。

上诉人余姚市舜城建筑工程有限公司（以下简称舜城公司）与被上诉人宁波丰茂远东橡胶有限公司（以下简称丰茂远东公司）、原审被告余姚市天正工程建设监理有限公司(以下简称天正公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服余姚市人民法院2007年11月15日作出的（2006）余民一初字第1523号民事判决，于2007年12月8日向本院提起上诉。2008年1月31日，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明事实，2001年5月24日，宁波丰茂橡胶有限公司（以下简称丰茂橡胶公司）与原审被告天正公司签订建设工程委托监理合同一份，约定由原审被告天正公司监理丰茂橡胶公司位于远东工业城的建设工程，同时还约定监理建筑面积为15000平方米，监理费按每平方米5.8元计算，以及双方其它的权利义务。2001年7月7日，丰茂橡胶公司与原审被告舜城公司签订建设工程施工合同一份，约定由原审被告舜城公司承建丰茂橡胶公司位于浙江远东工业城的胶管、胶带厂房及炼胶成品车间，并约定了合同价款、建设工期以及其它等内容。嗣后，原审被告舜城公司开始建造此房屋，原审被告天正公司也进行了监理，在此期间，建设所用的混凝土均经余姚市建设工程检测中心检测合格。2002年4月19日，建设单位丰茂橡胶公司、施工单位原审被告舜城公司、监理单位原审被告天正公司以及设计单位的人员对胶管及胶带厂房、成品仓库进行竣工验收，并交付给丰茂橡胶公司使用，同时，丰茂橡胶公司与原审被告签订房屋建筑工程质量保修书。期间，原审原告向原审被告天正公司支付了监理费62929元。2002年9月1日，丰茂橡胶公司与原审原告签订房屋转让协议一份，约定由丰茂橡胶公司将位于远东工业城的房屋转让给原审原告。原审原告进行了房屋产权登记。2002年9月9日，原审被告舜城公司向原审原告开具建筑安装专用发票。2006年5月7日，原审原告发函至原审被告舜城公司，称其胶管、胶带及炼胶成品车间屋顶、框架梁发生断裂现象，要求原审被告舜城公司派人到现场进行查看，并商量补救办法。2006年5月10日，原审原告、两原审被告及工程设计单位等人员对原审原告厂房框架梁的开裂现象共同进行协商。2006年5月29日，宁波甬诚建设检测研究有限公司出具检测报告一份，检测得成品、炼胶车间其中一砼芯样品的现龄期抗压强度为15.6MPa,胶带、胶管车间其中一砼芯样品的现龄期抗压强度为18.2MPa，低于设计强度C25。2006年6月5日，原审原告及两原审被告对厂房加固方案进行协商，并同意原审原告提出的加固方案，但该方案因故未实施。2006年6月7日，原审原告再次通知原审被告舜城公司，要求其按房屋建筑工程质量保修书约定，派人组织保修。2006年6月14日，原审被告舜城公司曾向余姚市建设工程质量安全监督站要求对原审原告公司的梁面进行检查，但检查未果。2006年7月6日，余姚市建设局组织原审原告、两原审被告、设计单位及质量安全监督站等人员进行协调。2006年7月5日，原审原告委托的同济大学房屋质量检测站出具质量鉴定一份，测得炼胶厂房、成品仓库的梁的混凝土强度为C18，胶管、胶带车间梁的混凝土强度为C18，均低于原设计规定的C25，同时，该检测站提出了相应的加固方案。2006年7月11日，原审原告、两原审被告、设计单位及质量安全监督站等人员在现场查看了开裂梁的剥落情况后，又进行了协商。2006年7月12日，原审被告舜城公司在收到原审原告送达的7月11日的会议纪要内容及同济大学房屋质量检测站出具的质量鉴定的复印件后，致函给原审原告，认为其不认同该检测结果。此后，因双方协商不成，原审原告遂于2006年7月13日向原审法院提起诉讼。

原审法院经审理认为：建筑物在合理的使用寿命内，必须确保其基础工程和主体结构的质量，而对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量缺陷，应当由保修义务人予以修复，其未能及时履行保修义务或履行不能，导致建筑物毁损或造成人身损害的，应当承担赔偿责任。本案原审被告舜城公司所承建丰茂橡胶公司的胶管、胶带、炼胶车间及成品仓库，由于用于框架梁的混凝土强度未达到设计规定的要求，导致在保修期出现开裂现象，应对此承担修复的义务，但因其长期未履行修复义务，故应当对由此造成的损失承担赔偿义务。原审原告在受让丰茂橡胶公司的房屋后，其作为房屋的所有者有权向原审被告提起主张，故其要求原审被告舜城公司赔偿因质量保修而应承担的加固费用以及因前期鉴定而造成的损失的请求符合法律规定，予以支持。至于原审原告要求原审被告天正公司承担连带赔偿责任的请求，因其未能提交足够的证据证明原审被告天正公司与原审被告舜城公司恶意串通或出具虚假的的混凝土验收合格报告，故原审法院不予支持，但考虑到原审被告天正公司在房屋建造时未能对送检的混凝土试块进行正确监理，存在一定的过失，故应按合同约定，在不超过监理报酬总额的范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：一、被告余姚市舜城建筑工程有限公司赔偿原告宁波丰茂远东橡胶有限公司房屋加固费用1745862元。二、被告余姚市舜城建筑工程有限公司赔偿原告宁波丰茂远东橡胶有限公司鉴定费80000元。三、被告余姚市天正工程建设监理有限公司对上述1745862元加固费用在62929元范围内承担补充赔偿责任。上述款项均限于本判决发生法律效力后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19877元，诉前保全费6520元，鉴定评估费共29700元，合计56097元，由原告宁波丰茂远东橡胶有限公司负担4193元，被告余姚市舜城建筑工程有限公司负担51904元。

宣判后，原审被告舜城公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、由被上诉人赔偿名誉损失100元人民币；3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、2001年7月7日，丰茂橡胶公司与上诉人签订工程合同，上诉人履行合同义务，丰茂橡胶公司不仅派合同约定的技术人员监督施工，法定代表人也多次到工地现场察看，在2002年2月28日组织设计、施工、工程监理和有关单位验收，并于2002年8月23日向建设主管部门备案，工程质量符合合同约定。2、2006年5月7日，被上诉人发现厂房工程梁面裂缝（距验收时间已经4年多了）借此召开各种会议。被上诉人冒用建设单位名义参加会议，却要求各单位认可2006年6月26日的单方检测报告，但上诉人发现该份单方检测报告有许多错误，厂房使用环境较差，有违法搭建等不当使用现象，故与被上诉人引起争辩，被上诉人进行诉讼。3、2002年9月6日，上诉人向丰茂橡胶公司开具建筑安装统一发票，被上诉人用非法手段改成2002年9月9日被上诉人自己的发票。4、被上诉人没有合法的所有权，非法使用了厂房，上诉人依据道义上的责任可以服从建设局的7条意见，但被上诉人应当承担保修金的义务，并承担不当使用的经济责任。5、浙江绿城东方建筑设计院有限公司设计的加固施工图费用超过了被上诉人请求的加固费用，且与监理公司的原法定代表人为同一人，不合法律规定，同济大学的检测报告错误百出，不符合法定程序。6、上诉人提交的权利要求书，说明书摘要、汽车动力转向管及其制造工艺说明书等复印件由被上诉人董事长亲手所赠，为合法所得，合法使用，只不过是对被上诉人使用化工原料事实的补充证据，没有侵害其商业秘密，应当采信。请求二审法院依法查明此案，维护上诉人合法利益。

被上诉人丰茂远东公司答辩称：被上诉人认为原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，证据也是合法的，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。为了说明原审判决的准确性，就上诉人对上诉理由的几个问题做一下说明， 1、被上诉人的主体资格问题，被上诉人并不否认在工程施工当中原来与上诉人签订合同的主体是丰茂橡胶公司，现在房屋的所有权人是本案的被上诉人，在一审当中有被上诉人向法院提交的房产证、国有土地使用证相印证。作为上诉人应当很清楚，丰茂橡胶公司与丰茂远东公司，投资主体都是一样的，投资的比例都是一样的，都是三个人投资的。丰茂橡胶公司的住所地原在余姚市洪山乡，后来在浙江远东工业城造房子，重新注册了丰茂远东公司。经有关部门同意，房子的产权直接变更给了丰茂远东公司。在房子还没造的时候丰茂远东公司已经成立了，后来就把房产做到了丰茂远东公司名下，并且把两公司的帐都调整好了，政府部门颁发的房产证是最好的证明。2、关于本案工程竣工验收合格的问题，按照有关规定，涉及到房屋主体结构的隐患，属于终身保修的范围，也可以说是正当使用年限50年，承建单位应当承担保修责任。作为该房屋原来的承建单位，上诉人理应承担保修责任。由于未承担保修责任，由此而造成的损失应当由上诉人承担。因此原审判决是正确的。

原审被告天正公司未作答辩。

上诉人舜城公司在二审向本院提供如下证据：1、宁波市房屋建筑工程竣工备案证明书一份，证明2002年8月23日丰茂橡胶公司已经备案了，造价是635万。2、余姚市房产交易籍处统一收据一份，证明调查房产权属的事实。3、专家名片复印件一份，证明上诉人履行义务，邀请相关专家实地调查事件真相，但被上诉人不配合。4、（2006）余民初字第444号民事判决书一份，证明证据5-13的真实性。5、民事答辩状一份，证明被上诉人在原审中冒用丰茂橡胶公司名义，后又说成不同主体。6、合同一页，7、领（付）款凭证一份，8、收款收据一份，9、支付上诉人款项明细一份，10、企业询证函一份，11、支付上诉人（毛建荣）工程款明细一份，12、支付上诉人（毛建荣）工程550万以外款项明细一份，上述证据以证明被上诉人采用调整、修改帐目等手段，造成上诉人工程款无法收回。13、法庭审理笔录摘要一份，证明本案的真正诉因并非质量问题，在于被上诉人为追求心理平衡，报复上诉人。14、余区（2001）20号文件复印件一份，15、建设工程规划许可证复印件一份，16、企业法人营业执照复印件一份，17、变更登记情况复印件一份，上述证据以证明涉案工程原所有人为丰茂橡胶公司，被上诉人对公司多次变更，企图制造假象。18、工程款明细，证明上诉人于2002年9月6日开具的发票具有真实性、合法性、关联性、而被上诉人的发票为明显虚假，无客观性、合法性、关联性。19、丰茂橡胶公司和丰茂远东公司的基本情况，说明三个自然人投资的比例在两个公司是不同的。

被上诉人丰茂远东公司对上诉人舜城公司提交的证据经质证，认为：被上诉人开始是以丰茂橡胶公司的名义造房子的。证据4-13跟本案没有关联性，而且是被上诉人的二期工程，现在讼争房屋的质量问题属于一期工程。上诉人提供的证据在原审中都提交过，与本案没有关联性。

原审被告天正公司未到庭质证。

被上诉人丰茂远东公司、原审被告天正公司未向本院提供证据。

经上述当事人举证、质证及庭审陈述，本院对上诉人舜城公司提供的证据作如下认证：上诉人提供的证据1、14、15，属于对其一审提供的证据的补强，对其真实性予以确认。上诉人提供的其他证据，在本案一审庭审之前已经形成，当事人并非因客观原因不能提供，故该些证据不符合二审新的证据的条件，不属于本案二审新的证据，本院不予认定。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，丰茂橡胶公司与上诉人舜城公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约履行。现上诉人舜城公司所承建丰茂橡胶公司的胶管、胶带厂房及炼胶成品车间，因用于框架梁的混凝土强度未达到设计规定的要求而出现开裂的质量缺陷，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条的规定，属于基础工程和主体结构的质量问题，并且涉讼工程的质量问题是在建筑物的合理使用寿命内出现的，因此上诉人舜城公司应依约履行保修义务。若未能及时履行保修义务或履行不能，导致建筑物毁损或造成人身损害的，应当承担赔偿责任。鉴于涉讼工程已转让给被上诉人丰茂远东公司，且在涉讼工程出现质量问题后，上诉人舜城公司没有及时修复，上诉人自应就涉讼工程向被上诉人丰茂远东公司履行修复义务。关于上诉人提出的被上诉人对于涉讼工程系非法取得，并且被上诉人提供的建筑安装专用发票系非法改变，鉴定报告也存在问题，因而上诉人无需承担修复责任的上诉理由，本院认为，首先，虽然被上诉人并非建设工程施工合同的当事人，但根据被上诉人提供的有关权属证书，能够证明其系涉讼工程的权利人，其具有就涉讼工程存在的质量问题向上诉人主张修复的权利；其次，上诉人所承担的修复责任性质上属于瑕疵担保责任，修复的对象是建筑工程，上诉人应当对建筑工程在合理的使用寿命内承担修复义务，并且建筑工程产权是否发生变更也与上诉人没有关系；再者，对于上诉人关于被上诉人已将上诉人提供的建筑安装专用发票进行了非法改变的上诉理由，上诉人并没有提供相反证据予以印证，况且，建筑安装专用发票是否被变更并不能否定承包人对建设工程本身的修复义务；最后，上诉人没有提供相反证据以否定鉴定报告的内容。综上，原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决并无不当。上诉人之诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费19877元，由上诉人余姚市舜城建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

审  判  长   李  炜

审  判  员   陈国道

代理审判员   马金平

 

二00八年四月 日

书  记  员   潘芬芬（代）