惠州市中闽钢结构有限公司与广东巨洋集团有限公司、广东巨洋环保科技有限公司、惠州市南星五金有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤13民终5666号

上诉人（原审原告）：惠州市中闽钢结构有限公司，住所地：惠州市惠城区马安镇阅粮畜牧场宿舍正南面路边**（厂房）。统一社会信用代码：914***********771A。

法定代表人：王志飞

委托诉讼代理人：阙光葆，系广东百德律师事务所律师

委托诉讼代理人：谢静平，系广东百德律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：广东巨洋集团有限公司，住所地：惠州市江北双子星国际商务大厦******房。统一社会信用代码：914***********178U。

法定代表人：林春涛

被上诉人（原审被告）：广东巨洋环保科技有限公司，住所地：，住所地：博罗县罗阳镇东坑管理区南星水泥厂办公楼信用代码：914***********816K。

法定代表人：蔡承展

被上诉人（原审被告）：惠州市南星五金有限公司，住所地：，住所地：博罗县罗阳镇东坑管理区信用代码：914***********563K。

法定代表人：蔡惠玲

上诉人惠州市中闽钢结构有限公司与被上诉人广东巨洋集团有限公司、广东巨洋环保科技有限公司、惠州市南星五金有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5542号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初5542号《民事判决书》，发回广东省博罗县人民法院重审或改判支持上诉人以下诉讼请求：1.依法判令解除上诉人与三被上诉人之间关于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区厂房E栋、厂房F栋、厂房B2栋、食堂、围墙、仓库的建设工程施工关系；2.依法判令三被上诉人立即共同向上诉人支付工程价款4901103.17元及利息（利息自2018年11月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法判令上诉人在工程款4901103.17元及利息范围内对位于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区厂房E栋、厂房F栋、厂房B2栋、食堂、围墙、仓库工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；二、请求依法判令本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费和公告费等全部诉讼费用由三被上诉人承担。

事实与理由：

一、原判决仅支持上诉人与被上诉人之间签订合同确定的工程，对于合同外上诉人实际完成的增加工程不予支持，属认定基本事实不清的，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

原判决认为“因现有证据仅能证实被告广东巨洋集团有限公司将涉案厂房E栋、F栋工程发包给原告，被告广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司将涉案厂房E栋增加工程发包给原告，其他工程（即原告所述食堂、围墙、仓库、厂房B2栋）均无充分证据佐证，且被告对上述合同外的工程不予认可。故对原告诉请被告支付合同外工程款，依据不足，本院不予支持。本院结合鉴定结论，认定原告主诉合同内工程造价9723509.92元”属认定事实不清。

（一）本案上诉人完成的工程包含合同内约定工程和合同外增加工程。

上诉人与被上诉人一分别于2010年4月22日、2010年6月1日签订的两份《工程承包合同》以及上诉人与被上诉人一、被上诉人二于2011年12月8日签订的《工程承包合同》约定，被上诉人的驻工地代表为朱贵龙、佘汉强，负责工程监督与协调和工程签证事宜。上诉人一审提交的食堂、仓库、围墙、E栋人工挖孔桩、F栋人工挖孔桩、厂房B2等合同外增加工程的预算书、决算书和图纸均有被上诉人驻工地代表佘汉强、朱贵龙的签字确认。上诉人已完成了食堂、仓库、围墙、E栋人工挖孔桩、F栋人工挖孔桩、厂房B2等合同外增加工程，被上诉人现已实际投入使用，鉴定机构也鉴定出工程造价金额。原判决仅以该合同外增加工程未签订书面合同，被上诉人也不予认可为由，否认上诉人完成的合同外增加工程，违背客观事实，实属认定事实不清。

（二）合同内和合同外工程总造价应为10901103.17元，扣减被上诉人已支付工程款6000000元，尚欠工程款4901103.17元。

1.合同内工程造价已经《工程造价鉴定报告书》确认9723509.92元；

2.合同外工程E栋人工挖孔桩、F栋人工挖孔桩、食堂、仓库、围墙等五项增加工程，根据《工程造价鉴定报告书》确认的造价应为805205.25元，而非504739.38元，《工程造价鉴定报告书》计算有误，应予以纠正。

3.厂房B2栋工程虽没有施工合同和施工图纸，但该工程已建成并投入使用，鉴定机构应采取现场实地勘测的方法，根据厂房B2栋工程的特点，绘制勘测图、现场拍照、现场录像及进行有关文字记录，并作出分析和出具鉴定结论。鉴定机构仅因工程无施工合同和施工图纸即认定无法计算造价违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》规定的客观、科学、准确司法鉴定原则，鉴定机构依法应补充鉴定厂房B2栋工程造价。上诉人一审已对该《工程造价鉴定报告书》提出异议，要求鉴定机构对厂房B2栋工程造价补充鉴定。但对上诉人的异议，一审法院并未要求鉴定机构作出解释、说明或者补充。上诉人认为，一审法院此举违反了法定程序。按照上诉人自行核算，厂房B2栋工程上诉人完成的工程造价应为372388元（具体以鉴定机构鉴定为准）。

以上三项合计共10901103.17元，扣减被上诉人已支付工程款6000000元，尚欠上诉人工程款4901103.17元。

（三）关于逾期支付工程款的利息计算截止日问题，上诉人认为利息应当计算至被上诉人清偿所有工程款之日止，而非判决生效之日止。另外，基于法院执行部门的执行依据之一为已发生法律效力的裁判文书，为避免日后执行时产生分歧，上诉人恳请二审法院依法改判时，增加民事诉讼法第二百五十三条关于加倍支付迟延履行期间的债务利息的表述，方能公平地保护上诉人的合法权益。

二、原判决认为上诉人行使建设工程款优先受偿权超过法定期限属适用法律错误，依法应予以改判。

原判决认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，认为对于承包人行使优先受偿权，已经竣工的，按照竣工时间计算，未竣工的，按合同约定的竣工时间计算，且六个月应当为法定除斥期间。故认定上诉人诉请就其承建的工程的折价或拍卖的价款优先受偿，已经超过法定除斥期间，不予支持。上诉人认为，原判决参照上述批复作出裁判属适用法律错误。理由如下：

（一）本案建设工程价款优先受偿权应从债权应受清偿时起算。

根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，优先受偿权行使的条件是工程款债权到期，如果工程款债权尚未到期，此时债权无从主张，优先受偿权更无从谈起。根据上诉人与被上诉人一分别于2010年4月22日、2010年6月1日签订的两份《工程承包合同》以及上诉人与被上诉人一、被上诉人二于2011年12月8日签订的《工程承包合同》约定，工程竣工均需双方组织竣工验收、竣工结算及交付使用等程序，工程款的支付节点本应该按照合同约定履行。但由于被上诉人股东及实际控制人林春涛、蔡惠玲被依法追究刑事责任，一直无相关人员与上诉人办理竣工验收、竣工结算及交付手续。蔡惠玲刑满释放后直接将包括上诉人建设的案涉工程在内的两个工业园区投入使用（包括对外出租），也未与上诉人完善上述手续。为此，上诉人方起诉主张解除建设工程施工合同关系，要求支付尚欠的全部工程款。原判决也认为上诉人拖欠大部分工程款，该欠款行为符合法定解除情形，判决解除合同，支付尚欠工程款。那么本案给付工程价款之日即应为本案生效裁判文书确定的支付日。为此，上诉人在请求支付拖欠工程款的同时主张工程款优先受偿权并未超过法定期限。故《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的优先受偿权从实际竣工之日或合同约定竣工之日起算，其前提是债权已届清偿期，对于债权未届清偿期的，仍应回归《合同法》第二百八十六条的规定。原判决曲解了该条规定，断章取义。

（二）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起施行，施行后尚未审结的一审、二审案件，适用该解释。最高人民法院以前发布的司法解释与该解释不一致的，不再适用。为此，本案应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，建设工程承包人行使优先权的六个月期限应自被上诉人应当给付建设工程价款之日起算。

三、原判决认为“虽然被告惠州市南星五金有限公司系涉案部分土地的使用权人，但在履约过程中，均未发现被告惠州市南星五金有限公司以任何名义对涉案工程进行监督或管理，亦未与原告签订任何书面协议或向原告支付过价款。故根据合同相对性原则，原告诉请解除与被告惠州市南星五金有限公司之间的建设工程施工关系，无事实和法律依据，本院予以驳回”属认定事实不清，三被上诉人系关联公司关系，均系案涉工程所在工业园区的实际控制人和受益人。

三被上诉人之间关系，以及与案涉工业园区关系如下：

1.林春涛与蔡惠玲为夫妻关系，被上诉人一股东为林春涛与蔡惠玲，其中林春涛持股比例90%，蔡惠玲持股比例10%；

2.被上诉人一与被上诉人二是母公司与子公司的关系，被上诉人一持有被上诉人二80%股权；

3.被上诉人三为被上诉人一的下属公司，惠州市金晟贸易有限公司持有被上诉人三100%股权，被上诉人一持有惠州市金晟贸易有限公司90%股权，蔡惠玲持有惠州市金晟贸易有限公司10%股权，被上诉人一系被上诉人三的实际控股股东。

4．被上诉人二、被上诉人三及惠州市金晟贸易有限公司办公地址同为“博罗县罗阳镇东坑管理区”，即案涉工程所在工业园区。

5.博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区建设项目（即案涉工程所在工业园区）选址以被上诉人一名义作为建设单位申请，园区土地使用权人为被上诉人二和被上诉人三，园区报建手续（含案涉厂房E、F工程）以被上诉人三名义报建。即三被上诉人均是该工业园区的权利人，也是上诉人承建工程项目的实际收益人，更是工程项目的共同发包人。

6.根据上诉人与被上诉人一于2010年4月22日签订的《工程承包合同》记载，案涉厂房E栋工程由被上诉人一发包给上诉人，但工程名称为广东巨洋环保科技有限公司（被上诉人二）厂房E。而厂房E工程建设工程规划许可证记载的建设单位却系被上诉人三。另根据上诉人与被上诉人一、被上诉人二于2011年12月8日签订的《工程承包合同》记载，厂房E增加工程的发包方变更为被上诉人二，合同落款处加盖被上诉人一和被上诉人二印章。

由上可见，三被上诉人在工作人员、经营场所、业务和财产等方面存在高度混同的现象。被上诉人一通过设立多家公司的方式，利用了其设立的被上诉人二和被上诉人三的法人独立地位和股东有限责任，损害了上诉人作为债权人的利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，被上诉人三应当对本案债务承担连带责任。

综上，上诉人认为，原判决认定基本事实不清，适用法律错误，依法应撤销原判决，发回广东省博罗县人民法院重审或依法改判支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人未参与庭审查询，亦未提交书面答辩意见。

一审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告广东巨洋集团有限公司于2010年4月22日签订的《工程承包合同》，该合同标的额为5100120元；2、依法判令解除原告与被告广东巨洋集团有限公司于2010年6月1日签订的《工程承包合同》，该合同标的额为2310285元；3、依法判令解除原告与被告广东巨洋集团有限公司、被告广东巨洋环保科技有限公司于2011年12月8日签订的《工程承包合同》，该合同标的额为2412800元；4、依法判令解除原告与被告广东巨洋集团有限公司、被告广东巨洋环保科技有限公司和被告惠州市南星五金有限公司之间关于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋的建设工程施工关系；5、依法判令被告广东巨洋集团有限公司、被告广东巨洋环保科技有限公司和被告惠州市南星五金有限公司共同向原告支付拖欠工程价款人民币5672782元及利息（该利息从起诉之日起计至还清该工程款之日止，以拖欠工程款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），合计人民币5672782元；6、依法判令原告的以上工程价款5672782元及利息对被告广东巨洋集团有限公司、被告广东巨洋环保科技有限公司和被告惠州市南星五金有限公司位于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；7、依法判令本案诉讼费、保全费、鉴定费和公告费等全部由被告广东巨洋集团有限公司、被告广东巨洋环保科技有限公司和被告惠州市南星五金有限公司承担。

一审法院认定事实：被告广东巨洋集团有限公司前身为广东奥美特集团有限公司。2011年4月25日，经核准登记变更名称为广东巨洋集团有限公司。

2010年4月22日，原告（承建方、乙方）与广东奥美特集团有限公司（发包方、甲方，即现被告广东巨洋集团有限公司）经协商一致签订《工程承包合同》，约定甲方委托乙方承建广东巨洋环保科技有限公司厂房E，工程依建筑面积含税单价465元/㎡，工程量暂定为10968平方米。承包总造价暂定为5100120元。结算总价以实际完成建筑面积乘单价进行结算。付款方式为：1、本工程没有预付款。2、基础完成，主构件进场后，甲方支付给合同价的30%作为第一期工程进度款。3、主钢架安装完成，彩瓦进场，甲方支付给合同价的20%作为第二期工程进度款。4、工程完工验收合格并交付甲方使用后，甲方十天内支付合同价的30%给乙方作为第三期工程进度款。5、工程交付使用四个月内，甲方支付工程款至合同结算价款的95%作为第四期工程进度款。6、工程质量保证金为工程款总额的5%，竣工验收合格后一年内如无工程质量问题，甲方在工程竣工后一年质保期满十天内将工程质量保证金支付给乙方。合同还就双方权利义务、违约责任进行细化约定。落款处盖有甲乙双方公司印章。

2010年6月1日，上述合同双方另签订《工程承包合同》一份，约定甲方委托乙方承建广东巨洋环保科技有限公司厂房F，工程依建筑面积含税单价592元/㎡，工程量暂定为3902.51平方米。承包总造价暂定为2310285元。结算总价以实际完成建筑面积乘单价进行结算。合同约定的付款方式、双方权利义务、违约责任等内容与2010年4月22日双方签订的合同一致。落款处盖有甲乙双方公司印章。

2011年12月8日，被告广东巨洋环保科技有限公司（甲方、发包方）与原告（乙方、承建方）签订《工程承包合同》，约定甲方委托乙方承建广东巨洋环保科技有限公司厂房E增加工程，工程增加四部分总面积4640㎡，单价每平方米520元。承包总造价为2412800元。付款方式：1、钢结构主构件（钢梁、钢柱）进场后三天内，甲方支付给乙方工程款总额30%作为工程进度款，计币723840元；2、钢结构安装完毕后三天内，甲方再支付给乙方工程款总额40%作为工程进度款，计币965120元；3、工程全部完工后三天内，甲方支付给乙方工程款总额25%，计币603200元整；4、工程质量保证金为工程款总额的5%，计币120640元。竣工后半年内如工程无质量问题，甲方在工程竣工后半年保质期满7天内将工程质量保证金支付给乙方。合同还就双方权利义务、违约责任进行细化约定。落款处盖有广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司印章。

签订上述合同后，原告如约进场施工，并自称相继完成了位于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区的食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋工程。然而上述工程中，除了厂房E、F以及E增加工程外均未签订经双方盖章确认的书面合同。履约过程中，原广东奥美特集团公司（即被告广东巨洋集团有限公司）共计向原告支付了厂房E、F工程款5200000元。被告广东巨洋环保科技有限公司向原告支付了厂房E增加工程工程款300000元，被告广东巨洋集团有限公司向原告支付了厂房E增加工程工程款500000元。

原告称，上述工程均已完工，但因被告广东巨洋集团有限公司公司法定代表人涉嫌犯罪致使公司名存实亡，无法如约支付工程款。多次催收未果，原告遂诉至一审法院。

另，经原告提出申请，一审法院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司就位于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋工程进行造价鉴定。该公司作出鉴定报告书，认定工程造价为10228249.3元，其中合同内（即厂房F栋、厂房E栋、厂房E栋增加工程）造价为9723509.92元，合同外（食堂、围墙、仓库、厂房B2栋）造价为504739.38元。本次鉴定产生鉴定费93598元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告惠州市中闽钢结构有限公司与被告广东巨洋集团有限公司分别于2010年4月22日、2010年6月1日签订的两份《工程承包合同》以及原告与被告广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司于2011年12月8日签订的《工程承包合同》均系合同方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。合同方应遵照合同约定履行各自的义务。

关于原告诉请解除上述三份合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（一）……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”的规定，被告广东巨洋集团有限公司、广东巨洋环保科技有限公司至今仍拖欠原告大部分工程款，其欠款行为已符合上述法定解除情形，故原告诉请解除涉案合同，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于原告诉请解除与被告惠州市南星五金有限公司之间的建设工程施工关系，因原告所提交证据仅能证实其与被告广东巨洋集团有限公司、广东巨洋环保科技有限公司签订合同。虽然被告惠州市南星五金有限公司系涉案部分土地的使用权人，但在履约过程中，均未发现被告惠州市南星五金有限公司以任何名义对涉案工程进行监督或管理，亦未与原告签订任何书面协议或向原告支付过价款。故根据合同相对性原则，原告诉请解除与被告惠州市南星五金有限公司之间的建设工程施工关系，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。

关于原告诉请工程款金额确认问题，一审法院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司就位于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州市再生资源产业基地第二园区食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋工程进行造价鉴定，得出结论为合同内工程造价为9723509.92元，合同外造价为504739.38元。因现有证据仅能证实被告广东巨洋集团有限公司将涉案厂房E栋、F栋工程发包给原告，被告广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司将涉案厂房E栋增加工程发包给原告，其他工程（即原告所述食堂、围墙、仓库、厂房B2栋）均无充分证据佐证，且被告对上述合同外的工程不予认可。故对原告诉请被告支付合同外工程款，依据不足，一审法院不予支持。一审法院结合鉴定结论，认定原告主诉合同内工程造价9723509.92元，其中被告广东巨洋集团有限公司发包的E栋厂房、F栋厂房工程造价合计7310709.92元，被告广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司发包的E栋厂房增加工程造价为2412800元。履约过程中，原广东奥美特集团公司（即被告广东巨洋集团有限公司）共计向原告支付了厂房E、F工程款5200000元。被告广东巨洋环保科技有限公司向原告支付了厂房E增加工程工程款300000元，被告广东巨洋集团有限公司向原告支付了厂房E增加工程工程款500000元。分别扣减后，被告广东巨洋集团有限公司仍拖欠原告工程款2110709.92元，被告广东巨洋集团有限公司、广东巨洋环保科技有限公司仍拖欠原告工程款1612800元。至于原告主张延期支付利息，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”规定，现原告诉请被告自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。但自2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于原告主张就涉案工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权之问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程施工合同价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项写明：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，对于承包人行使优先受偿权，已经竣工的，按照竣工时间计算，未竣工的，按合同约定的竣工时间计算，且六个月应当为法定除斥期间。故一审法院认定原告诉请就其承建的E栋厂房、F栋厂房工以及E栋厂房增加工程的折价或拍卖的价款优先受偿，已经超过法定除斥期间，一审法院不予支持。

被告广东巨洋环保科技有限公司、惠州市南星五金有限公司、经一审法院依法传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼和答辩，不影响一审法院对案件的审理和判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:

一、原告惠州市中闽钢结构有限公司与被告广东巨洋集团有限公司分别于2010年4月22日、2010年6月1日签订的两份《工程承包合同》以及原告与被告广东巨洋集团有限公司、被告广东巨洋环保科技有限公司于2011年12月8日签订的《工程承包合同》于本判决发生法律效力之日起解除；

二、被告广东巨洋集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市中闽钢结构有限公司支付工程价款2110709.92元以及利息（利息自2018年11月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、被告广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市中闽钢结构有限公司支付工程价款1612800元以及利息（利息自2018年11月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

四、驳回原告惠州市中闽钢结构有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费51509元（预交），鉴定费93598元（预交），由原告惠州市中闽钢结构有限公司负担49859元，广东巨洋集团有限公司负担65248元，广东巨洋环保科技有限公司负担30000元。

本案二审期间，当事人均没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

另查明，惠州市中闽钢结构有限公司二审期间表示，合同外造价工程包计算应当为2.1-2.5造价之和，即805205.25元，汇总表载明合同外造价504739.38元，明显属于计算错误。针对上诉人提出的问题。本院联系惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（下称捷信公司）要求对此作出说明，捷信公司于2020年12月14日向本院出具《关于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州区惠州市再生资源产业基地第二园区食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋工程造价鉴定报告书的说明》载明：“受博罗人民法院委托，我司对案号：（2018）粤1322民初5542号博罗县罗阳镇四角楼东坑管理惠州区惠州市再生资源产业基地第二园区食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋工程进行造价鉴定，我司于2019年12月13日向贵院出具工程造价鉴定报告书，鉴定造价为10228249.30元。经复核，鉴定造价汇总表中漏计食堂工程造价300465.87元，故该案工程鉴定造价订正为：10228249.30+300465.87=10528715.17元。特此说明。”

还查明，广东奥美特集团有限公司公司（广东巨洋集团公司前身）与惠州市中闽钢结构有限公司于2010年4月22日签订的《工程承包合同》七条约定：“甲方委派朱贵龙、佘汉强为甲方驻工地代表。负责工程现场确认及工程质量、进度、安全等管理工作。合同签订后，工程签订及工程结算由广东奥美特集团工程项目中心负责，并应以书面形式通知乙方驻工地代表。驻工地代表确认的工程量，项目部必须及时给予签证。”

广东巨洋环保科技有限公司与惠州市中闽钢结构有限公司于2011年12月8日签订的《工程承包合同》第六条约定：“甲方委派佘汉强（电话：139*****554）为甲方驻工代表，即甲方施工负责人，具体工程监督与协调和工程签证事宜，甲方中途更驻工地代表时，应书面通知乙方。”

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案工程的工程造价应当如何确认；二、惠州市中闽钢结构有限公司（下称中闽公司）主张的合同外工程价款是否应当支持；三、逾期支付工程的利息截止日问题；四、中闽公司请求的工程价款优先受偿权是否应支持；五、惠州市南星五金有限公司（下称南星公司）是否应当承担连带责任。具体判析如下：

一、关于涉案工程的工程造价应当如何确认的问题。捷信公司出具的《工程造价鉴定报告书》鉴定结论为工程造价为10228249.30元，其中合同内造价9723509.92元，合同外造价504739.38元。上诉人中闽公司对此表示异议认为，合同外造价计算错误，漏算食堂工程造价。对此，本院要求捷信公司对此作出说明，捷信公司于2020年12月14日向本院出具《关于博罗县罗阳镇四角楼东坑管理区惠州区惠州市再生资源产业基地第二园区食堂、围墙、仓库、厂房F栋、厂房B2栋、厂房E栋工程造价鉴定报告书的说明》：“经复核，鉴定造价汇总表中漏计食堂工程造价300465.87元，故该案工程鉴定造价订正为：10228249.30+300465.87=10528715.17元。”因此，可以确认，本案工程造价为10528715.17元，其中合同内造价9723509.92元，合同外造价805205.25元。上诉人中闽公司主张合同内和合同外工程总造价为10901103.17元，缺乏依据，应当予以鉴定意见为准。

二、关于中闽公司主张的合同外工程价款是否应当支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，中闽公司为证明合同外的工程为其施工，向法院提交了食堂、仓库、围墙、E栋人工挖孔桩、F栋人工挖孔桩、厂房B2等合同外增加工程的预算书、决算书和图纸，上述证据有广东巨洋集团公司、广东巨洋环保科技公司本案工程的驻工代表朱贵龙、佘汉强的签字确认，中闽公司主张合同外的工程量，具有高度的可能性，按照上述规定，应当可以确认。其次，虽然被上诉人对于合同外的工程量不予认可，但是合同外的工程量确实客观存在，并且被上诉人没有提交相反的证据证明合同外的工程建设并非由上诉人施工。由于广东巨洋集团公司与广东巨洋环保科技公司对合同外发包的部分自身不能充分举证，且存在经营以及管理上的混同情况，对于合同外工程款部分，应共同清偿。因此，原审法院判决以合同外增加工程未签订书面合同为由，驳回上诉人对于合同外工程的主张，处理欠妥，二审予以纠正。经审查，合同外鉴定造价应当为805205.25元，被上诉人广东巨洋集团公司、广东巨洋环保科技公司应当承担支付责任，即连同合同的造价应当共同支付2418005.25元（1612800元﹢805205.25元）。

三、关于逾期支付工程的利息截止日的问题。中闽公司原审起诉请求工程价款及利息，利息从起诉之日起计算至工程还清为止。而原审法院判决利息自2018年11月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述利息计算的截止时间处理欠妥，应当至款项清偿之日止，二审予以纠正。

四、关于中闽公司请求的工程价款优先受偿权是否应支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，涉案工程并未办理建筑工程施工许可，可能涉及违法建筑，不符合转让条件，属于上述法律规定的“不宜折价、拍卖”的情形。因此，上诉人中闽公司主张涉案工程价款优先权，应当不予支持。

五、关于南星公司是否应当承担连带责任的问题。中闽公司与南星公司不存在建设工程合同关系，即便涉案土地南星公司为权利人，但不足以认定南星公司需对本案债务承担连带清偿责任。中闽公司请求南星公司承担连带责任，理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5542号民事判决书第一项；

二、撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5542号民事判决书第四项；

三、变更广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5542号民事判决书第二项为：广东巨洋集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市中闽钢结构有限公司支付工程价款2110709.92元以及利息（利息自2018年11月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述债务实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、变更广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5542号民事判决书第三项为：广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市中闽钢结构有限公司支付工程价款2418005.25元以及利息（利息自2018年11月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述债务实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

五、驳回惠州市中闽钢结构有限公司的全部诉讼请求。

本案一审受理费51509元，鉴定费93598元，合计145107元，由广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司负担114634元，由惠州市中闽钢结构有限公司负担30473元。二审受理费用15398.33元，由广东巨洋环保科技有限公司、广东巨洋集团有限公司负担10470.86元，由惠州市中闽钢结构有限公司负担4927.47元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还，当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴将一并强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇二〇年十二月十七日

法官助理　黄晓娜

书 记 员　曾晓英

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；