辽源市辰峰建筑有限公司、辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉04民终774号

上诉人（原审被告）：辽源市辰峰建筑有限公司，住所地辽源市龙山区。

法定代表人：陈树礼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡胜利，该公司副经理。

委托诉讼代理人：李占华，辽源市龙山区北寿法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室，住所地辽源市龙山区。

负责人：李莉，该办公室主任。

委托诉讼代理人：刘宝山，吉林卓雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1948年12月17日出生，满族，住辽源市龙山区。

委托诉讼代理人：王世平，吉林达信律师事务所律师。

上诉人辽源市辰峰建筑有限公司（以下简称辰峰公司）、辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室（以下简称安居办公室）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辰峰公司的委托诉讼代理人蔡胜利、李占华，上诉人安居办公室的委托诉讼代理人刘宝山，被上诉人**及其委托诉讼代理人王世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辰峰公司上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2277号民事判决，依法改判。事实与理由：1.本案适用法律错误。涉案工程是辽源市安居工程，发包方为安居办公室，资金来源为”政府投资”，价款执行政府指导价，在施工过程中出现一切预算外支出，预算外工程量都要报安居办公室决算，且辰峰公司与**签订的建设工程施工合同中也做了补充约定，全部款项要经财政部门审查后做出最后决算。涉案工程为非商业性建设工程，一审判决用商事法律判决此案，属于适用法律错误；2.一审法院委托鉴定违法。辰峰公司与**签订的合同已明确约定”底框增加工程以安居办公室决算为准”，故本案属合同行为，一审法院委托鉴定行为违法。鉴定意见的采信，改变了涉案工程的性质；3.辰峰公司不能及时给付工程款的原因是等待政府财政部门进行决算，属于延期审理的法定事由，一审法院不予延期审理程序违法。

安居办公室辩称，目前工程未进行最后决算，在这种情况下不能判决安居办公室承担连带责任。

**辩称，**为涉案工程的实际施工人，实际欠款的总额为956,727.57元，安居办公室应承担连带给付责任。2014年12月3日，辰峰公司的承诺书证明欠款应于2014年12月末全部结清，依据司法解释的规定，利息应从应付工程款之日计算，故一审判决支持利息正确。依据合同相对性原则，辰峰公司与安居办公室是否决算、采取何种方式决算、什么时间决算，均与实际施工人无关，**起诉符合法律规定。

安居办公室上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2277号民事判决，改判安居办公室不承担连带责任。事实和理由：安居办公室是对保障性安居工程实施改造的机构，在政府主导下将本案涉及标的发包给辰峰公司承建，政府作为发包人，由安居办公室与辰峰公司签订合同，安居办公室与**没有签订合同，**是基于与辰峰公司之间建立的合同关系主张权利，合同权利义务只能对合同相对人辰峰公司产生约束力，与安居办公室无关。安居办公室与辰峰公司至今没有决算，是否欠辰峰公司工程款尚无定论，也谈不上发包人在欠工程款的范围内承担责任。辰峰公司与**之间的合同约定工程底框增量部分以安居办公室最后决算为准，一审法院重新进行鉴定并依据鉴定意见判决，违背合同当事人约定的真实意思表示。

辰峰公司辩称，安居办公室关于其不承担连带责任的观点没有依据，辰峰公司认为安居办公室应承担连带给付责任。对于安居办公室的其他上诉理由无异议。

**答辩称，与**对辰峰公司的上诉理由进行答辩的意见相同。

**向一审法院起诉请求：要求辰峰公司支付富国新村小区29#楼、48#楼结构差价款1,438,448.00元，29#楼、重复扣工程结构差价款42,831.00元，48#楼重复扣工程结构差价款40,426.00元，鉴定费10,000.00元，共计1,531,705.00元及利息；由安居办公室在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年8月5日，安居办公室与辰峰公司签订《建设工程施工合同》，安居办公室将辽源市富国新村居住区工程施工二标段发包给辰峰公司，合同约定工程内容为砖混，合同价格为每平方米972.00元等内容。2013年7月10日，辰峰公司与**签订《建设工程施工合同》，约定辰峰公司将富国新村居住区工程施工二标段的48#楼、29#楼工程转包给**，工程范围包括土建、采暖、排水、电气。工程内容为底框、29#楼3702.97平方米、48#楼3807.11平方米（底框增加工程量以指挥部决算为准）。合同价格900.00元/平方米（工程造价一次性包干、含税金）。工程款支付为建设单位安居办公室拨款后，辰峰公司扣除税金、管理费、材料费款，按照工程进度拨付给承包人等项内容。该工程2013年7月20日开工，2014年7月30日竣工。竣工前后，辰峰公司给付**部分工程款，因底框增量部分未决算，所欠底框差价工程款一直未付。经**申请，一审法院委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司对**施工的29#楼、48#楼一层底框增量工程款进行鉴定，鉴定意见为按安居办公室与辰峰公司签订《建设工程施工合同》计算29#楼差价款709,915.00元、48#楼为658,894.00元，合计为1,368,809.00元。按辰峰公司与**签订《建设工程施工合同》计算29#楼差价款为768,460.00元，48#楼为709,992.00元，合计为1,478,452.00元。另查明，辰峰公司拨付给**工程款现金6,340,000.00元，应扣款项为进户门、楼宇门款109,500.00元，测试费800.00元，施工电气维修费1,600.00元，竣工标牌款1,000.00元，锁700.00元，窗、涂料、水表、电线、施工电费共计364,200.00元，税金462,996.43元。再查明，2014年12月3日，辰峰公司承诺2014年12月末前，住建局不给付工程款，所欠**的工程款由辰峰公司负责给付。**另支付鉴定费10,000.00元。一审法院认为，辰峰公司与**签订《建设工程施工合同》，将从安居办公室承包的富国新村居住区工程施工二标段的48#楼、29#楼工程转包给无资质的自然人**，转包合同违反法律规定，合同无效。但**作为48#楼、29#楼的实际施工人要求辰峰公司给付所欠工程款的请求，符合法律规定，应予支持。安居办公室依法应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于工程款数额问题，辰峰公司应给付**工程款8,237,524.00元（合同内工程款为6,759,072.00元+差价款1,478,452.00元），扣除已支付现金6,340,000.00元，进户门、楼宇门款109,500.00元，测试费800.00元，施工电气维修费1,600.00元，竣工标牌款1,000.00元，锁700.00元，窗、涂料、水表、电线、施工电费364,200.00元，税金462,996.43元（6,759,072.00元×6.85%），应支付**工程款956,727.57元。关于逾期付款利息问题，辰峰公司承诺2014年12月末给付工程款未履行，**要求辰峰公司给付逾期给付工程款利息的请求，应予支持。辰峰公司应依法按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年1月1日给付**逾期付款利息。辰峰公司反诉要求**赔偿损失，因辰峰建筑公司未交纳反诉费，本案不予合并审理。辰峰公司要求扣除防水保证金，但未提供数额，无法支持。辰峰公司要求按安居办公室与辰峰公司签订《建设工程施工合同》计算29#楼，48#楼差价款，因该合同与**无关，不予支持。安居办公室辩称，**起诉安居办公室主体错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”现安居办公室欠付辰峰公司工程款，故安居办公室作为本案被告，并无不当，**要求其在欠付工程款范围内承担连带给付责任，符合法律规定，应予支持。因逾期付款利息与安居办公室无关，安居办公室对此不承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条规定，判决：1.辰峰公司在判决生效后7日内给付**工程款956,727.57元及逾期给付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年1月1日计算至给付之日）；2.辰峰公司在判决生效后7日内给付**鉴定费10,000.00元;3.安居办公室在欠付辰峰公司工程款范围内对辰峰公司所欠**工程款956,727.57元，承担连带给付责任；4.驳回**的其他诉讼请求。案件受理费15,600.00元，由辰峰公司负担。

本院二审期间，辰峰公司、安居办公室、**均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，安居办公室与辰峰公司签订《建设工程施工合同》后，另口头约定工程款的结算以辽源市财政局预、决算审查处出具的审查报告为依据。

本院认为：一、安居办公室与辰峰公司于2012年8月5日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且并不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。安居办公室为工程发包方，辰峰公司为工程承包方。虽然合同中并未约定以财政部门出具对涉案工程款的审查报告作为工程款最终的结算依据，但在该合同履行过程中，双方口头补充约定工程款结算以辽源市财政局预、决算审查处出具的审查报告为结算依据，且安居办公室、辰峰公司对该事实均予以认可，故安居办公室与辰峰公司之间关于涉案工程的工程款的支付应以辽源市财政局预、决算审查处出具的审查报告为结算依据。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：”当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案中，辰峰公司承包涉案工程后，将该工程转包给没有施工资质的自然人**，且与**签订施工合同，该施工合同因违反法律强制性规定而无效。另外，在**实际施工过程中，工程量发生了变化，且辰峰公司与**未能就增量工程款达成一致意见。辰峰公司自认由**所施工的工程已于2014年6月进行验收，验收结果为合格。故一审法院为查明案件事实，根据当事人的申请，对双方有争议的工程量价款予以鉴定及依据鉴定意见判决辰峰公司承担相应的工程款并无不当。安居办公室作为工程发包人，其与辰峰公司约定工程款结算以辽源市财政局预、决算审查处出具的审查报告为结算依据，故安居办公室应在辽源市财政局预、决算审查处就案涉工程出具审查报告后，在确定涉案工程尚欠辰峰公司工程款的范围内对**承担连带给付责任。

综上所述，安居办公室、辰峰公司的上诉请求与理由，缺少必要的事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决虽然认定事实清楚，但判决安居办公室在956,727.57元工程款范围内对**承担连带给付责任错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2277号民事判决第一项；

二、撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2277号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室在辽源市财政局预、决算审查处就涉案工程出具审查报告后，在确定辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室尚欠辽源市辰峰建筑有限公司涉案工程款的范围内对**承担连带给付责任。

四、驳回**其他诉讼请求。

一审案件受理费15,600.00元、鉴定费10,000.00元，均由辽源市辰峰建筑有限公司负担；二审案件受理费共计31,200.00元，由辽源市辰峰建筑有限公司负担15,600.00元，由辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室负担15,600.00元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱新华

审　判　员　　何芳松

代理审判员　　朱　宁

二〇一七年十一月二十日

书　记　员　　曹　阳