某某、张熙武等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉24民终334号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月28日出生，汉族，无固定职业，住吉林省延吉市。

委托诉讼代理人：金春锋，吉林南春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张熙武，男，1974年2月9日出生，蒙古族，个体工商户，住山东省青岛市黄岛区。

被上诉人（原审被告）：珲春市宏博建筑有限公司，住所地吉林省珲春边境经济合作区3号小区。

法定代表人：刘文波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹吉春，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：汪清县誉鹏房地产开发有限公司，住所地吉林省汪清县工业集中区。

法定代表人：刘文波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹吉春，该公司法律顾问。

上诉人***与被上诉人张熙武、珲春市宏博建筑有限公司（以下简称宏博公司）、汪清县誉鹏房地产开发有限公司（以下简称誉鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2021）吉2424民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求判决变更（2021）吉2424民初1138号民事判决书中张熙武向上诉人支付大清包人工费21.9万元的内容，将其变更为三被上诉人共同向上诉人支付40.5万元大清包人工费；2．请求所有诉讼费用都由被上诉人共同连带承担。事实与理由：吉林省汪清县人民法院作出的（2021）吉2424民初1138号民事判决书认定事实错误。一、一审判决书从362万元中扣除17.6万元是错误的。根据吉林省汪清县人民法院作出的（2021）吉2424民初1138号民事判决书（以下简称“一审判决书”）第9页的内容（从上第十一行）显示，本案总人工费为362万元，扣除合理费用，剩余人工费为22.9万元（362万元-***签字145.1万元-宏博公司汇款***183万元-孙军贴瓷砖的人工费10万元）该内容中***签字145.1万元指的是张熙武向上诉人在2017.10.13支付的17万元、2017.10.14支付的19万元、2017.10.14支付的10万元、2017.10.14支付的26万元、2017.10.24支付的35.5万元、2018.6.25支付的20万元、2017.7.11支付的17.6万元施工款的总额。除2017年7月11日支付的17.6万元以外其他人工费支付方面上诉人是没有异议的。（1）上诉人对2017年7月11日17.6万元并没有签字承认。该款项并不是张熙武向上诉人支付的而是在上诉人进场施工前由另外的施工队进场施工的部分工程。该部分工程不属于上诉人与被上诉人约定的施工部分，因此不能从362万总款中扣除。（2）2017年7月11日协议书上大写是拾万元，小写是17.6万元（阿拉伯数字）同一份协议中对同一个金额既有汉字大写又有阿拉伯小写时应当以汉字大写为准，一审判决书适用小写17.6万元是错误的。二、孙军贴砖工程10万元不应从362万总额中扣除。孙军贴砖事项原本属于上诉人的工程内容，但被告方（具体是被张熙武找的孙军还是其他被上诉人找的尚不清楚）单方找了孙军进行了贴瓷砖工程，并在2017年10月14日向孙军支付了10万元工程款。首先，张熙武的行为属于单方违约行为，未经上诉人同意私自将工程分离出来交给孙军。其次，就算是张熙武找的，应该将款项支付给上诉人，由上诉人将此款支付给孙军。孙军做的工程根本达不到10万元因此在2018年11月8日进行结算时上诉人根本没有同意孙军贴瓷砖工程包含在上诉人总工程量中，就是说362万元工程金额与孙军10万元工程是没有关系的，不应将10万元算在362万元里。因此一审判决书将10万元算在362万元工程量当中，予以扣除是错误的。实际上结算单相当于新的协议，是对之前施工合同的补充以及修改，应当重新予以认可。从时间上来看，10万元支付在前，362万总额定在后，不应从362万中扣除。三、在一审审理过程中并没有审核三被告之间是否已完成工程结算，特别是张熙武与宏博公司之间是否结算并没有予以审理。同时宏博公司向上诉人直接支付过部分工程款，因此上诉人与宏博公司之间也发生了直接的法律关系。因此三被上诉人应共同向上诉人承担拖欠的工程款。

张熙武辩称：362万元是所有工程量的总造价，17.6万元和10万元的费用和没有完成的施工项目都应该由***承担，劳务合同中已经写明。***应该提供证据证明双方就上述两笔费用不应从总人工费中扣除的证据。

宏博公司辩称：1.2017年6月26日宏博公司将承建的誉鹏公司北岸公馆9号区3#、4#楼工程发包给张熙武，双方签订了施工合同。2018年11月14日，双方确认该工程总造价为13，737，230元，截止到2020年6月24日宏博公司向张熙武支付工程款14043437元（包括垫付维修费、保险费、以及张熙武同意三次直接支付给***193万元），实际多支付工程款328724.99元。据此，因宏博公司与张熙武之间对该项工程价款已结算完毕，张熙武也予以认可。上诉人主张在张熙武拖欠工程款尚未付清的情况下，让宏博公司承担工程款给付义务没有法律依据，本案事实不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的情形，上诉人属于适用法律错误；2．基于上诉人与张熙武之间签订的案涉合同与宏博公司无任何法律关系，将宏博公司列为被告不适格。由于其错误的认知和错误的选择所产生的不利法律后果应自行承担；综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

誉鹏公司辩称：2013年汪清县政府决定对汪清镇河北地块进行棚改，由誉鹏公司负责开发建设北岸公馆9号区项目，宏博公司中标。并将3#4#楼发包给张熙武，张熙武又大清包给上诉人***，双方之间签订施工合同，因誉鹏公司不是该合同的相对人，没有履行该合同的义务。上诉人与誉鹏公司之间没有任何法律关系，将誉鹏公司列为被告不适合，是在滥用诉权。让誉鹏公司承担其与张熙武之间形成的债务不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的情形，属于适用法律错误，二审应依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院判决被告张熙武、被告宏博公司向原告支付拖欠工程款40.5万元；2．请求法院判决被告誉鹏公司在拖欠工程款范围内向原告支付被告张熙武以及被告宏博公司向原告拖欠的工程款；3．本案相关诉讼费用由被告张熙武、被告宏博公司、被告誉鹏公司承担。

一审法院查明事实：宏博公司建设施工誉鹏公司开发的誉鹏北岸公馆9号区项目，双方为关联公司。宏博公司与张熙武签订承包合同，将其中3#、4#楼转包给张熙武建设。2017年7月11日，张熙武与原告***签订了《施工大清包合同书》，约定誉鹏北岸九号公馆3号楼、4号楼住宅楼工程劳务分包给***。施工面积约为10777㎡，工程方式为大清包（包括全部劳务用工、施工机械设备、所有可周转材料、现场临时用电材料、各种仪器和工具等）。约定承包价格为车库部分420元／㎡，住宅部分为320元／㎡。

2018年6月20日，***与张熙武签订了《誉鹏北岸九区3#4#楼劳务合同补充条款》，约定：3#4#楼在2018年6月18日前进度无论任何原因双方概而不计，现按宏博公司规定的要求期。在宏博公司姚总的协调下，为了尽快完成3#4#楼的施工，按合同甲方同意补付乙方给甲方垫付临舍材料款和第一次付款相差5％的工程款共贰拾万元整（200000）（约定工人进场开始干活三日内拨付到位），同时同意第二次付款在将工程完工并初验后，所干土建项目全部合格支付劳务合同总造价的40％给乙方。剩余20％总工程款在综合验收后六个月内给予乙方支付。最后5％的保证金在2年内返还给乙方。劳务方***保证净干活天数为20天内完成3#4#楼外墙保温板工作。内墙抹灰净干活天数为1个月内结束（甲方材料不足延误除外，不可抗拒的因素除外）。宏博公司保证3#4#楼如延期交工，不予追究处罚，甲方不予追究乙方责任和罚款，如有追究处罚甲乙双方各负其责。乙方要求（1）3#4楼现在以前所施工的质量请甲方检验后提出问题乙方进行修复返工。以后在施工中甲方管理人员随时提出合理的质量要求乙方随时改正和修复。2018年6月18日以前乙方不承担1万元以上罚款和责任。（罚款签字生效）；（2）图纸以外增加的4楼基础增高50公分各项造价，3#楼中间户加墙、甲方应支付乙方人工费造价。甲方（张熙武）要求乙方（***）除内外墙外的其他工作项目必须按甲方要求积极配合人员及时到位保质保量完成。属于甲方分包项目如需要乙方现场设备的必须无条件配合。内外墙结束后续零活按工序、时间、甲方合理通知，乙方三日内安排人员施工。如三日内乙方没有人员施工，甲方可自行另找人员施工，施工中所产生的实际人工费在乙方的工程款中扣除。6月18日以后乙方如施工出现问题，甲方提出整改不听、不配合则甲方有权给予2000元以下罚款。该补充条款如约如实、如质履行完成。则原劳务合同工期要求条款作废。如不能按此协议约定时间保质完成则按原合同条款执行。如有合同争议协商不成，应向本工程所在地仲裁委员会申请仲裁，或向工程所在地人民法院提起诉讼。宏博公司姚宝玉在见证人处签字。张熙武与***结算时，确定涉案项目人工费共计362万元，双方就应扣除项目和数额存在争议。（2021）吉2424民初271号案件按***自行撤诉处理，本案***再次诉讼，宏博公司已付清张熙武工程款。

（2021）吉2424民初271号案件中，经法院委托吉林瑞光司法鉴定中心对2017年7月11日收条司法鉴定，该收条为***本人签字，故对该证据予以采信，17.6万元基础部分人工费应从总人工费扣除。

依据《誉鹏北岸九区3#4#楼劳务合同补充条款》对罚款不超过1万元约定，对罚款扣1万元予以采信，应从总人工费扣除。

依据《誉鹏北岸九区3#4#楼劳务合同补充条款》约定：内外墙结束后续零活按工序、时间、甲方合理通知，乙方三日内安排人员施工。如三日内乙方没有人员施工，甲方可自行另找人员施工，施工中所产生的实际人工费在乙方的工程款中扣除。孙军贴瓷砖不是***找的，而是张熙武找的，实际产生人工费10万元（由宏博公司直接汇款付给孙军的爱人刘芳）的事实予以采信，应从总人工费扣除。

一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

本案宏博公司非法发包工程给张熙武，张熙武又大清包给***，双方签订的《施工大清包合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。虽然涉案建设工程施工合同无效，但已竣工并实际使用，***作为实际施工人有权请求参照合同约定由张熙武支付剩余工程价款。本案总人工费为362万元，扣除合理费用，剩余人工费为22.9万元（362万-***签字145.1万元-宏博公司汇款***183万元-孙军贴瓷砖的人工费10万元）。

张熙武其他扣除税金、返工材料损失、垫付人工费，证据不足，本院不予采信。

原告要求被告宏博公司、被告誉鹏公司承担责任的依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，判决：一、限被告张熙武在本判决生效后十日内，向原告***支付大清包人工费22.9万元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3688元，由原告***负担1603元，由被告张熙武负担2085元。

二审中，张熙武向本院提交一组证据：收据两份，金额分别为76160元、10万元；李义华出具的说明一份，证明：上诉人对17.6万元认可，承接了涉案工程，上诉人进场施工前由原施工人员施工部分产生的费用17.6万元应该由上诉人承担。

***质证认为：对2017年7月11日，签字为林大军的收据一份，金额为76160元。首先对该证据的真实性有异议，因为上诉人不认识林大军以及与本案有什么样的关联不清楚，因此该证据不具有真实性与本案也没有关联性。2017年7月11日，李义华签字的收据一份，对该证据的真实性有异议，上诉人不认识李义华这个人，因此该证据与本案也没有关联性。2017年7月11日，李义华出具的说明一份，质证意见同上。

宏博公司质证认为：真实性没有异议。

誉鹏公司质证认为：真实性没有异议。

宏博公司、誉鹏公司对该组证据的真实性没有异议，***对该组证据的真实性及证明目的均提出了异议，但其未能提供证据予以反驳，且该组证据与本案待证事实具有关联性，故本院对上述证据的真实性予以采信。

经审理查明，***与张熙武于2017年7月11日签订的《施工大清包合同书》第五条约定工程付款方式：1、工程主体封顶支付合同总款的30％，在努力抢完工，年末未完成的前提下，甲方按主体封顶以后完成的实际工程量的50％付人工费；2、工程全部竣工，再支付合同总款的40％，剩余款项的工程验收合格后一年内甲方付给乙方合同总款的25％。余5％为工程质量保证金（保证期二年）。

2017年7月11日由***出具的收条：今收到现金人工费壹拾万陆仟元，176000元，收款人：***（此款在合同约定第二次付款当中扣除）。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为：关于17.6万元是否应当从总建设工程费用362万中予以扣除的问题。***主张17.6万元的收条其并没有签字确认，但根据吉林瑞光司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，案涉收条中的签字系***本人签字，且在一审庭审中***对该鉴定报告并未提出异议，故可以认定案涉收条由***出具的事实。***又主张该笔款项涉及的工程并非由其施工，不应从其建设工程费用中予以扣除，但根据其出具的收条内容：“此款在合同约定第二次付款当中扣除”，该笔款项冲抵部分工程费用系***对张熙武作出的承诺，其应当承担相应的责任。虽案涉借条中的大小写金额不一致，但结合收条以及张熙武提交的其向前期施工人员支付费用的证据，可以认定应支付的人工费用为17.6万元，故一审法院将17.6万元从总人工费中扣除并无不当。

关于支付给孙军的10万元是否应扣除的问题。案涉合同约定的施工项目中包含贴瓷砖的工作，同时约定了张熙武可自行委托他人施工，产生的费用在***的人工费中予以扣除。根据合同约定，支付给孙军的10万元本应由***承担，现宏博公司已支付给孙军10万元，故该费用从***的建设工程费用中予以扣除并无不当。

关于***请求宏博公司与誉鹏公司共同承担支付剩余工程款的问题。誉鹏公司作为承包人将案涉工程发包给宏博公司，宏博公司又二次发包给张熙武，宏博公司与张熙武均认可工程款已经结算完毕，故发包人并不存在欠付工程款的情形。因此，***请求宏博公司、誉鹏公司支付工程款无事实依据及法律依据，本院不予支持。

综上，***上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7375元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　崔　　　　　玉

审判员　    池东波

审判员　    蔡银实

二〇二二年三月四日

书记员　    尹光熹