***、邢台市正阳建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终3700号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月24日出生，汉族，住邢台市襄都区。

委托诉讼代理人：王东力，河北万**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张志军，河北万**律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台市正阳建筑安装有限公司，住所地邢台市襄都区百泉大道1055号新京都西区1号楼1至2层铺104。

法定代表人：常耀欣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘海霞，河北邢襄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨斌，河北邢襄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台路桥房地产开发有限公司，住所地邢台市襄都区新华南路东侧、七里河北岸路东200米。

法定代表人：石文军，该公司经理。

委托诉讼代理人：滑志宾，河北同欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘倩婷，河北同欣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨磊，男，1979年10月31日出生，汉族，住邢台市。

原审被告：高军，男，1971年3月25日出生，汉族，住邢台市襄都区。

原审被告：邢台克瑞克节能材料有限公司，住所地邢台市信都区钢铁北路522号万城新天地购物广场6、7号楼3层6-319号。

法定代表人：杨磊，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人邢台市正阳建筑安装有限公司（以下简称正阳公司）、邢台路桥房地产开发有限公司（以下简称路桥公司）、杨磊、原审被告高军、邢台克瑞克节能材料有限公司（以下简称克瑞克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人张志军，被上诉人正阳公司的委托诉讼代理人刘海霞，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人滑志宾到庭参加诉讼。被上诉人杨磊，原审被告高军、克瑞克公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销(2020)冀0503民初774号民事判决第二项；2.依法改判被上诉人邢台市正阳建筑安装有限公司对(2020)冀0503民初774号民事判决第一项承担连带给付责任，被上诉人邢台路桥房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对(2020)冀0503民初774号民事判决第一项承担连带给付责任；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一审法院认为正阳公司对***所主张的工程款不应承担责任，正阳公司与原审被告克瑞克公司的工程款是否结算完毕，不属于本案审理的范围是错误的。

一审中正阳公司称原审被告高军是其员工，其行为是代表正阳公司，一审法院也予以认可。原审被告克瑞克公司没有任何建筑资质，高军代表正阳公司将涉案工程分包给克瑞克公司本就是非法分包。高军向上诉人转账37.6万的行为是对上诉人实际施工地位的追认，因此正阳公司应当对上诉人承担连带给付责任。况且，上诉人2018年第一次诉讼时正阳公司已经知道克瑞克公司拖欠上诉人工程款的事实，2018年12月20日仍继续向克瑞克公司支付工程款是不正确的（如果已经实际支付）。被上诉人正阳公司应当承担恶意向克瑞克公司支付的风险。原审被告克瑞克公司与上诉人之间的承包合同是无效的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，路桥公司作为涉案工程的发包人是否与正阳公司结清工程款，是其是否应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的依据。因此，路桥公司与正阳公司之间，正阳公司与克瑞克公司之间的工程款是否结清是案件的重要焦点之一，应当一并审理。一审法院认为工程款是否结算完毕，不是本案的审理范围是错误的。

正阳公司答辩称，第一，上诉人是与克瑞克公司签订的施工合同，克瑞克公司认可拖欠上诉人工程款，根据合同相对性，原审法院判决克瑞克公司向上诉人支付工程款，事实清楚，正阳公司和上诉人不存在合同关系。第二，无论克瑞克公司和上诉人合同效力如何，正阳公司与克瑞克公司的工程款已结清，有克瑞克公司与答辩人的结清证明和收款收据为证。克瑞克公司与上诉人之间的纠纷，与答辩人无关。第三，上诉人曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人并不是实际施工人，其与克瑞克公司之间应当是劳务关系，上诉人应当向克瑞克公司主张权利。综合以上三点，原判认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉人的上诉，维持原判。

路桥公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.答辩人已付清正阳公司工程款，答辩人不应当承担责任。3.上诉人不符合实际施工人的身份，其与克瑞克公司或者杨磊之间形成劳务关系，应当根据合同的相对性，由上诉人向杨磊或者克瑞克公司主张权利。

杨磊未答辩。

高军未陈述意见。

克瑞克公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付工程款345415元（以鉴定结论作出）及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月1日起计算至付清所有款项日止。2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：路桥公司将水岸绿城工程发包给正阳公司。高军系正阳公司的员工，杨磊系克瑞克公司的法定代表人。2015年11月21日，高军与杨磊签订了STP超薄绝热保温板施工合同，杨磊承包水岸绿城35#楼外墙保温工程。2016年3月25日，克瑞克公司与***补签了外墙施工合同，***分包了水岸绿城35#楼的外墙保温抹灰工程。

***提交银行账单，2017年1月25日，*军向*如军转账376000元。

2017年6月2日，杨磊向***出具委托书一份，内容：水岸绿城35#楼外墙保温工程量16828.3平，合计：841415元，大写：捌拾肆万壹仟肆佰壹拾伍元整，杨磊已付***工程款496000元，大写：肆拾玖万陆仟元整，杨磊还欠***工程款345415元，大写：叁拾肆万伍仟肆佰壹拾伍元整，双方认可，特委托同意***向水岸绿城35#楼，要清剩余工程款345415元，大写：叁拾肆万伍仟肆佰壹拾伍元整，并打到***银行卡上，特此证明。

2018年12月20日，克瑞克公司出具证明一份，内容：我司承揽的邢台市正阳建筑安装有限公司第二项目部水岸绿城35#楼的外墙保温工程的全部工程款已经结清，如发生一切工料债权债务纠纷与邢台市正阳建筑安装有限公司第二项目部无关，特此证明。

2018年12月20日，克瑞克公司出具收据一份，交款单位水岸绿城二项目部高军，人民币肆拾柒万元贰仟元，收款事由外墙保温款。

庭审中，杨磊主张收据和证明是自己书写的，但是自己并没有收到上述款项。***主张因高军提交的杨磊收款照片和录像的拍摄时间与结清证明的时间不一致，无法证明被告正阳公司向克瑞克公司结清了涉案的工程款。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***与克瑞克公司签订了水岸绿城35#楼外墙施工合同，克瑞克公司是独立的法人，杨磊是克瑞克公司的法定代表人，其签订协议是职务行为，杨磊个人不应承担责任。高军是正阳公司的员工，签订协议也是职务行为，高军也不应承担责任。

克瑞克公司认可拖欠***345415元工程款，故克瑞克公司应该给付***345415元。***主张赔偿逾期付款利息，因***没有提交工程竣工时间的证据，高军提交的申请函中显示杨磊实际完工时间为2016年8月底，所以本院以该日期作为完工时间。***主张的逾期付款利息，本院以345415元为基数，自2016年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日至上述款项偿清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

正阳公司提交了与克瑞克公司工程款结清的证明及收据，对于本案来说，正阳公司对***所主张的工程款不应承担责任。至于该工程款是否实际交付，正阳公司与克瑞克公司对工程款的结算是否存在争议，并不属于本案审理的范围。综上，***要求路桥公司、正阳公司在欠付工程价款范围内承担责任，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告邢台克瑞克节能材料有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告***345415元及利息，利息以345415元为基数，自2016年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至上述款项偿清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6480元，由被告邢台克瑞克节能材料有限公司承担。

二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。

本院认为，本案争议的主张问题是被上诉人正阳公司和路桥公司能否突破合同相对性向与其没有合同关系的上诉人承担给付工程款的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在建设工程合同纠纷案件中，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人和发包人提起诉讼的，应当严格依据法律及上述司法解释的规定进行审查，不能随意扩大解释的适用范围，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款，发包人只在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担连带给付责任。具体到本案中，正阳公司系涉案工程的总承包人，与上诉人无合同关系，上诉人主张正阳公司突破合同相对性就涉案欠款向其承担给付责任无法律依据，不予支持。上诉人向发包人路桥公司突破合同相对性原则行使诉权，首先应当证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款及工程款欠付范围，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。从本案一审查明事实看，并不必然能够认定上诉人的实际施工人地位和被上诉人克瑞克公司可能存在上述不能实现上诉人权利的情形，且发包人路桥公司和承包人正阳公司在二审中均承认双方之间的全部工程价款已经结清。从上诉人陈述其参与施工的实际情况看，上诉人只是进行了水岸绿城35#楼的外墙保温工程中的劳务部分（附带辅材）施工工程，不能得出上诉人参与了35#楼工程的全部施工，亦无证据证明上诉人对涉案工程欠款享有排他性权利。因此，一审法院裁判驳回上诉人对被上诉人正阳公司和路桥公司的诉讼请求并无不妥。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6480元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二〇年十二月十六日

书记员　　刘　静