鄂州市金达建筑安装工程有限公司、武汉市华力建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终9797号

上诉人（原审原告）：鄂州市金达建筑安装工程有限公司。

法定代表人：柯杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈正山，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫超华，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市华力建筑工程有限公司。

法定代表人：周云新，总经理。

委托诉讼代理人：顾晓峰，上海段和段（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：法挺，上海段和段（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东国建工程集团有限公司。

法定代表人：冯胜荣，执行董事。

委托诉讼代理人：乔爱军，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凯南，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：绿地控股集团青岛沧海置业有限公司。

法定代表人：张昊，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张彩，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张戈，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。

上诉人鄂州市金达建筑安装工程有限公司（以下简称金达公司）与被上诉人武汉市华力建筑工程有限公司（以下简称华力公司）、山东国建工程集团有限公司（以下简称国建公司）、绿地控股集团青岛沧海置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金达公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持金达公司一审的全部诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定欠付工程款数额错误，欠付工程款应为4,545,615.36元。被上诉人绿地公司与被上诉人国建公司签订的《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》第33.3，保修责任另签订协议并预留工程价款的5%作为保修金，预留保修金部分，其中40%作为无渗漏、裂缝专项保证金按照本专用条款15.1款约定执行，满五年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满后一个月内返还；剩余60%作为质量保修金于二年保修期满后返还。34.1“本工程缺陷保修期为竣工验收日起计算二年至五年。其中基础设施工程、房屋建筑的地基和主体结构工程为设计规定的使用年限，屋面防水工程、卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年，电气管线、给排水管道、设备安装为二年。”第34.4质量保修期自竣工备案办理验收合格之日起计算。合同附件4《房屋建筑工程质量保修书》第二条“质量保修期，屋面防水工程、卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装为2年”。被上诉人华力公司与上诉人签订的《绿地香颂项目（李沧华外1号地块）一标段安装施工合同专业分包合同》第一部分合同协议书第二条，分包工程承包范围：1#、2#、3#暖通、消防的预埋预留，给排水、强弱电施工图及设计变更图内的所有安装工程。根据上述合同的约定，可以证明上诉人施工的项目为电气管线、给排水管道，质量保修期为二年，质保期起算自竣工验收之日起计算。竣工验收时间为2017年6月29日，因此，2019年6月30日起5%的质保金应当全部支付给上诉人。《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》是总包合同，第33.3约定是两种工程质量保证金，即屋面防水工程、卫生间、房间和外墙的防渗漏项目以及电气管线、给排水管道、设备安装。上诉人是专业分包，施工的项目只是其中的一部分，而不是全部。但一审判决将上诉人5%质量保证金分为40%和60%两部分，显然是对第33.3条理解错误，而且是很低级的错误。二、一审判决以上诉人一审起诉的时间点计算逾期付款的利息没有事实和法律依据。逾期付款的利息计算时间点应按合同约定的付款时间点计算。被上诉人华力公司与上诉人签订的《绿地香颂项目（李沧华外1号地块）一标段安装施工合同专业分包合同》第二部分通用条款第26.1，当承包人（被上诉人）不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的情况时，视为承包人违约。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给分包人造成的经济损失，顺延延误的工期双方在本合同专用条款内约定承包人赔偿分包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额。第三部分专用条款第15.1本合同关于承包人违约的具体责任执行通用条款。从上述两个条款来看，双方只约定了被上诉人华力公司违约应承担赔偿责任，但未具体约定违约损失的计算以及违约金的计算。因此上诉人主张按银行同期贷款利率计算逾期付款利息并无不妥。上诉人与被上诉人华力公司之间工程款结算方式，是参照被上诉人绿地公司与被上诉人国建公司之间合同结算方式。《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》专用条款第26条工程进度款的支付，第26.1.1.3工程完工累计支付至合同总价的70%后，不再支付工程款，第26.1.1.4工程竣工验收交付使用，竣工结算完成(三个月内付至结算价款的85%，六个月内付结算价款的95%)，剩余5%作为质量保修金，按26.1.7质量保修要求结清。第33.2承包人在工程竣工验收备案结束后3个月内提供结算报告及结算资料，发包人收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后六个月内，委托造价咨询单位审核完成承包人送审资料的初步审核。上诉人在竣工验收后立即提交了结算报告及结算资料，三被上诉人不按合同约定进行结算，是违约行为。因此，上诉人主张按2018年1月26日工程交付使用的时间节点，此时点被上诉人华力公司应支付结算价款的95%。以此时点作为计算逾期付款利息有事实和法律依据。三、一审判决驳回上诉人对被上诉人国建公司、绿地公司诉讼请求，认定事实、适用法律错误。一审法院认为民法典《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第四十三条的规定，不包括多层转包或者分包关系中的实际施工人，也就是说本案上诉人是多层转包或者分包关系中的实际施工人，不能依据第四十三条向发包人绿地公司、转包人或者分包人国建公司主张权利。首先，一审法院是如何从第四十三条的规范，解释出该条不适用于多层转包或者分包关系，民法典《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第四十三条的规定是由《建设工程司法解释一》第二十六条与《建设工程司法解释二》第二十四条综合而来。最高人民法院民一庭在《建设工程司法解释二理解与适用》中明确，虽然第二十四条未对多层转包和分包情况下的实际施工人权利救济作明确规定，但也并未排除多层转包和分包情形的适用。从实践来看，多层转包或者分包的现象较为常见，从价值取向来看，多层转包或者分包中实际施工人的权利保护涉及农民工权利保护问题，因此，本条规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。其次，从民法典《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第四十四条的规定，可以证明最高法院民一庭的上述解释是正确的。依据一审判决对于第四十三条的理解，本案被上诉人华力公司是可以作为实际施工人，依据第四十三条的规范向被上诉人绿地公司、国建公司主张工程款欠款的。第四十四条是关于实际施工人代位权诉讼的规定，因此，上诉人完全可以依据《民法典》第535条的规定，以自己的名义，代位行使债务人（华力公司）对相对人（绿地公司、国建公司）的权利，而华力公司的权利依据是第四十三条。这也证明第四十三条可以适用于多层转包或者违法分包之情形。第三，被上诉人绿地公司很显然欠付工程款。中标合同签约的合同价款为136,804,863.24元，按26.1.1.3条，工程完工累计支付至合同总价的70%，即95,763,404.27元(136,804,863.24元×0.7)，而被上诉人绿地公司支付的工程款71,435,263.43元。二者之间相差24,328,140.84元。即使不考虑中标合同，就以《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》中约定的工程款9979万元计算，目前的差额也有28,354,736.57元。工程竣工四年多，三被上诉人一直不进行结算，这是违约行为，因为他们违法不结算，最终准确数额不能确定，一审法院就因此判定被上诉人绿地公司不存在欠付工程款的情形，明显是歪曲事实。

补充上诉意见：一、应以备案合同而非补充协议作为计算绿地公司欠付国建公司工程款数额的依据。上诉人认为备案合同是根据招投标文件实质性内容打印的，并且按照规定进行了备案，同日签订的补充协议却对备案合同主要条款进行了实质性修改，在计算绿地公司欠付国建公司工程款具体数额时应以备案合同作为合同依据。备案合同载明：签约合同价136,804,863.24元，专用条款第12、4、1条约定工程竣工前检查通过后付至85%，结算后付至95%，剩余5%作为保修金。案涉工程2017年6月已经完工并竣工验收，满足支付至于85%的条件。一审法院并未对绿地公司和国建公司之间的招投标文件进行审查，按照工程量清单报价厘清土建和安装部分合同价款，进而查清绿地公司欠付国建公司工程款具体数额。二、一审法院并未真正查清国建公司和华力公司之间到底是挂靠还是转包关系，进而对责任承担主体、责任承担等认定错误。一审判决认定国建公司和华力公司系转包关系，但实际是二者系挂靠关系。据上诉人掌握的情况是：华力公司大股东及实际控制人许志文和绿地公司熟悉，许志文想承揽下一标段工程，但因华力公司资质不达标，许志文找到国建公司配合，以国建公司名义投标并围标成功。中标后，华力公司施工了土建范围工程，将安装工程违法分包给上诉人。一审庭审中，国建公司和华力公司均认可二者之间系分包关系，但均未提交任何证据加以证实。上诉人认为国建公司和华力公司故意隐瞒二者之间关系，所以没有提交二者之间合同、工程款支付凭证、会议纪要等资料。上诉人认为查明二者之间关系直接关涉法律适用及责任承担，希望二审法院督促国建公司和华力公司在限定期限内向法庭提交合同、工程款支付凭证、会议纪要等资料，以查清事实进而正确适用法律。即便如一审法院认定国建公司和华力公司系转包关系，因工程转包系法律禁止行为，双方合同应归于无效。国建公司作为承包人，在明知转包违法的情况下仍然将案涉工程转包给华力公司，属于过错严重。现华力公司债务缠身，因多个案件被列入失信和限制高消费，根本不具备偿付工程欠款能力。国建公司违反法律禁止性规定转包工程且从转包中享受利益，因其过错行为将工程转包给债务累累的华力公司，致使上诉人债权无法从华力公司直接受偿，国建公司应因其过错对上诉人工程款承担补充清偿责任。国建公司在案涉工程建设过程中存在虚假招标签订阴阳合同、挂靠或转包等违法行为，应受到行政处罚。上诉人建议法院查明国建公司违法事实并移交相关行政机构予以处罚。

华力公司辩称，一、一审认定欠付工程款数额为4,298,649.14元并无错误。一审已经查明，案涉工程于2015年1月9日开工，于2017年6月29日完工。华力公司与金达公司签订的绿地香颂项目一标段安装工程施工合同第10.1款约定，本工程为按照甲方与业主方约定方式结算。而根据国建公司与绿地公司所签订施工总承包合同补充协议第三部分“专用条款”第33.3款约定，合同价款的5%作为质保金，质保金的40%应在5年质保期满后一个月内支付。因此，鄂州市金达公司在提起本案诉讼以及一审判决作出时，40%质保金的支付时间尚未到达，不应计入欠付工程款总额。二、一审判决自2021年2月1日起计付利息公平合理。根据华力公司与金达公司签订的绿地香颂项目一标段安装工程施工合同第三部分“专用条款”第12.4款约定，案涉工程采用背靠背付款模式，且付款前金达公司应先开具等额有效的建安发票，否则华力公司有权拒绝付款。本案中，华力公司尚未从转包人国建公司处收到案涉绿地香颂项目的全部工程款，且金达公司也从未给华力公司开具过发票，金达公司要求华力公司付款的条件其实尚未成就。一审法院综合考虑各种因素，判决华力公司自2021年2月1日起开始计付利息，已经给予金达公司极大照顾。综上所述，一审判决公正合理，请二审法院查明事实，驳回金达公司的上诉请求。

国建公司辩称，原审判决正确，应依法驳回金达公司的上诉。因为金达公司诉请国建公司支付工程款，没有法律依据。一、本案不适用金达公司主张的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“新施工合同解释一”）。2015年金达公司与华力公司签订施工合同，案涉工程1#、2#、3#及地下车库于2017年6月29日完工，并验收合格。上述法律事实均发生在我国《民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕25号)第一条规定，本案不适用我国《民法典》和新施工合同解释一；二、国建公司与金达公司之间没有合同关系，金达公司与华力公司签订施工合同，金达公司的合同相对方是华力公司，金达公司无权突破合同相对性要求非合同相对方国建公司承担责任。三、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“施工合同解释一”）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“施工合同解释二”）。本案中绿地公司与国建公司之间为总包合同关系，国建公司与华力公司之间为分包合同关系，华力公司与金达公司之间为违法分包合同关系，案涉工程存在多层违法分包情形。本案不适用《施工合同解释一》第二十六条和《施工合同解释二》第二十四条：2020年8月15日《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中第8条：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？答复：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。四、退一步讲，即使金达公司为实际施工人，本案多层违法分包情形适用《施工合同解释一》第二十六条和《施工合同解释二》第二十四条，金达公司也无权向国建工程主张工程款。《施工合同解释一》第二十六条和《施工合同解释二》第二十四条均明确规定实际施工人突破合同相对性时，仅限于发包人在欠付工程款范围内承担责任，而非总包人国建公司直接对非合同相对方的实际施工人金达公司承担责任。《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第四条关于建设工程合同纠纷案件第三款关于实际施工人的权利行使对象问题作出明确要求：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。针对补充意见答辩如下：上诉人主张国建公司与华力公司系挂靠关系，上诉人应承担相应的举证责任，两公司之间系分包合同关系，即使两公司系挂靠关系，也不适用于施工合同司法解释一第26条和施工合同司法解释二第24条规定，该法律规定仅适用于转包和违法分包情形。另外，上诉人自愿与华力公司签订合同并予以实际履行，合同履约的风险应由华力公司自行承担。

绿地公司辩称，一、绿地公司就涉案工程已超付工程款，金达公司无权向绿地公司主张相应款项。绿地公司与国建公司签订的《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》第26.1.1.3条约定：“工程完工累计支付至合同总价的70%后，不再支付工程款。”协议第26.1.1.4条约定：“工程竣工验收完成交付使用，竣工结算完成，三个月内付至结算价款的85%，六个月内承包方开具全额发票后付至结算价款的95%。剩余5%作为质量保证金。”绿地公司已于一审提交证据，证明绿地公司就案涉工程支付工程款74,598,160.43元，超出了《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》约定的“合同总价的70%”，绿地公司已超付工程款。因国建公司尚未提供结算资料，涉案工程仍未结算，绿地公司并未欠付工程款，金达公司无权要求绿地公司向其支付相应款项。二、金达公司并非实际施工人，也无权向绿地公司主张相应工程款。首先，依据最高人民法院民一庭发布的《第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》一文中载明：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定中的实际施工人系建筑工人，本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。”上述民一庭最新精神系为了杜绝工程多次进行违法转包或者分包，层层让利，从而导致工程质量得不到保障，上述多层转包或者违法分包的情况不应支持向发包方要求支付工程款。本案中，涉及多层的转包或者是多层违法分包，依据最高院民一庭的最新精神，金达公司无权要求绿地公司支付相应工程款。其次，因绿地公司已依据合同约定支付工程款，涉案工程现在不存在到期债权，且绿地公司不是金达公司债务人华力公司的合同相对方，也不是其债务人，金达公司不能行使代位权向绿地公司主张权利。综上所述，金达公司的请求无事实及法律依据，绿地公司无须承担责任，请求法院依法维持原判。

金达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告华力公司、国建公司立即支付工程款4,792,581.51元；2.判令被告华力公司、国建公司支付逾期付款利息627,215.26元（自2018年2月1日起按同期银行贷款利率支付应付工程款逾期利息至起诉日2021年1月31日），并于2021年2月1日起按同期银行贷款利率支付应付工程款利息至支付完毕时止；3.被告绿地公司在欠付工程款的范围内，对上述工程欠款及利息承担给付责任。事实与理由：2015年1月4日，被告绿地公司与国建公司签订《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》，被告绿地公司将青岛香颂项目（李沧华外1号地块）一标段土建、安装工程以及标段内的道路、管线、围墙等附属工程发包给被告国建公司施工建设。此后，被告华力公司与原告签订《绿地香颂项目（李沧华外1号地块）一标段安装施工合同专业分包合同》，被告华力公司将该工程项目中的安装工程分包给原告施工。原告于2015年1月9日进行施工，2017年6月29日完工，经竣工验收合格，2018年1月26日原告将安装工程相关设施移交给被告绿地公司。原告实际施工工程竣工验收合格后，原告向被告华力公司（名义上是被告国建公司）提交了工程结算的相关资料，被告华力公司以国建公司的名义上报的预结算工程款为1,234,811.42元。此后，原告多次向华力公司催要工程款，但华力公司却始终以绿地公司未进行工程结算为由，不按合同约定支付工程款。截至2020年1月23日止，华力公司向原告支付工程款数额总数为558万元，扣除16%的管理费，华力公司尚欠工程款4,792,581.59元。原告与华力公司的分包合同结算条款参照国建公司与绿地公司的合同约定。该合同约定结算应在六个月内完成。结算完成应支付工程总价的95%，5%的保证金应在两年后支付。原告以2018年1月26日为交付使用的时间节点，此时点华力公司应支付工程总价款的95%，扣除管理费16%，应支付的工程款应为9,853,952.51元。但华力公司在此时点支付工程款数额为443万元，尚欠5,423,952.51元，此后华力公司于2018年2月9日支付30万元，2018年2月12日支付30万元，2018年9月23日支付10万元，2019年2月3日支付20万元，2019年5月27日支付50万元。2019年7月1日华力公司应支付工程总价款剩余的5%，扣除管理费16%，应付工程款518,629元。被告华力公司于2020年1月23日支付20万元工程款。此后被告华力公司再未支付任何工程款。由于华力公司、国建公司违约给原告造成损失，原告要求两被告按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息627,215.26元，符合法律规定，逾期付款利息计算附后。原告认为，原告是涉案工程的实际施工人，绿地公司是发包人，国建公司是承包人，国建公司与华力公司是挂靠关系或者工程转包关系，根据建设工程司法解释一第二十六条之规定，建设工程司法解释二第二十四条的规定，各被告应承担相应给付工程款的责任。

一审法院认定事实如下：

1.原告提交青岛香颂项目住宅一标段施工总承包合同补充协议复印件1份，证明被告绿地公司将青岛香颂项目住宅一标段工程发包给了被告国建公司，协议对工程款结算进行约定。被告华力公司质证认为，对真实性无法核实，该合同签署主体系国建公司和华力公司。根据该补充协议第三部分专用条款第26条约定，涉案工程款付款进度为工程完工后付至70%，剩余工程款在竣工结算完成以及质保期满后支付，本案中尚未完成工程的竣工结算，原告要求被告支付全部工程款没有依据。根据该第三部分专用条款第33.3条约定，工程价款的5%作为质保金，质保金的40%作为无渗漏、裂缝专项保证金，适用五年质保期。付款条件为五年质保期满后一个月内。国建公司质证认为，对真实性无异议。绿地公司质证认为，对真实性无异议，根据上述补充协议第三部分第26条明确约定，工程完工被告绿地公司支付至合同价70%，不再支付工程款。被告绿地公司工程款已经超付，不存在欠付工程款的事实。法院认为，上述补充协议的签署双方对证据的真实性没有异议，法院对该证据的真实性予以确认。

2.原告提交安装工程施工合同1份，证明被告华力公司将香颂项目一标段安装工程分包给原告以及工程款结算的约定。华力公司质证认为，对合同的真实性无异议，但是根据第三部分专用条款第12.4条的约定，涉案工程付款采用背靠背付款方式，且原告首先应当履行提交发票的义务，否则被告华力公司有权拒绝付款。在本案中因涉案工程尚未结算，且原告不履行提交发票的合同义务，被告华力公司有权拒绝其付款请求。国建公司质证认为，对合同的真实性无法确认，我方并非合同当事人。绿地公司质证认为，对合同的真实性无法确认，上述证据并非绿地公司签署。本案认为，上述合同的签署双方对证据的真实性没有异议，法院对该证据的真实性予以确认。

3.原告提交开工报告1份，证明案涉工程开工时间。被告华力公司质证认为，开工报告无被告华力公司的盖章或工作人员签字确认，对真实性以及证明事项以被告国建公司、绿地公司的质证意见为准。国建公司质证认为，对开工报告的真实性及证明事项无异议，涉案工程于2015年1月9日开工。被告绿地公司质证认为，对开工报告的真实性无异议。法院认为，作为涉案工程的建设单位国建公司及发包方绿地公司对证据的真实性没有异议，法院予以确认。

4.原告提交《房屋建筑竣工验收备案表》复印件1份、《单位工程质量竣工验收记录表》复印件3份，证明案涉工程经竣工验收合格。被告华力公司质证意见为，对真实性以及证明事项以被告国建公司、绿地公司的质证意见为准。被告国建公司和绿地公司质证认为，对于《房屋建筑竣工验收备案表》1份以及1号楼的《单位工程质量竣工验收记录表》真实性没有异议。对2、3号楼、地下车库验收记录表庭后核实。对于备案表及1号楼的记录表真实性无异议。法院认为，三被告对备案表及1#楼验收记录表的真实性没有异议，法院对真实性予以确认。对于其余验收记录表，三被告庭后限期内未提交书面答复，应承担相应的法律后果，法院推定上述证据是真实的。

5.原告提交《绿地香颂项目一标段水电安装预结算结算单》1份，证明被告华力公司、国建公司同意结算的工程款数额。被告华力公司质证认为，对真实性不予认可，因涉案工程并没有进行最终结算，即便该证据为真，也是对涉案工程的预结算，相关金额并不能作为原告与被告华力公司之间的最终结算金额，华力公司项目经理陈胜华的签字并非其真实签署。陈凯是资料员，朱华跃是预算员，柳国安是生产经理。被告国建公司质证认为，对真实性无法确认，没有我公司相关人员签字盖章。绿地公司质证认为，对真实性无法确认，上述证据并非被告绿地公司工作人员签署且上述证据显示系预结算，并非原告与被告华力公司的最终结算金额。法院认为，上述结算单中的签名人员为华力公司工作人员，华力公司对上述人员的签名有异议并提出鉴定申请，但未按期缴纳鉴定费用导致鉴定工作无法进行，应承担举证不能的法律后果，法院推定上述人员的签名是真实的。

6.原告提交《工程款支付明细》1份及转账支票2张，证明被告华力公司、国建公司已支付的工程款数额。国建公司共六笔付款大多是国建公司开具支票开给其他单位，再由其他单位背书给原告。被告华力公司质证认为，《工程款支付明细》系原告单方制作，不符合证据形式，但是对于原告自认的被告华力公司已付款558万元以及付款时间认可。被告国建公司质证认为，《工程款支付明细》是原告自行编制，不具有证明能力。对证明事项有异议，该表格中载明的国建公司付款与事实不符，国建公司从未向原告支付过涉案工程款，国建公司与原告之间没有付款关系、合同关系。被告绿地公司质证认为，对证据的真实性无法确认，因上述款项并非被告绿地公司支付。法院认为，被告华力公司对付款金额及支付时间没有异议，法院对付款金额及支付时间予以确认。

7.被告国建公司提交证据建设工程施工合同备案合同原件1份，证明事项：1.2015年1月4日，国建公司与绿地公司签订关于“绿地香颂项目（施工）一标段”的施工合同，该施工合同为备案合同，签约合同价136,804,863.24元，专用条款第12.4.1条约定工程竣工前检查通过后付至85%，结算后付至95%，剩余5%为保修金。2.目前国建公司与绿地公司对于涉案工程正在结算，根据该备案的施工合同签约价计算，绿地公司应付款为116,284,133.754元（136,804,863.24元X85%），目前绿地公司向国建公司已付款为71,435,263.43元，绿地公司拖欠国建公司工程款。原告质证认为，不是合同当事人，以法院认定为准。被告华力公司质证认为，非合同当事人，真实性无法确认，但对于涉案工程并未进行最终结算是认可的。正因为未最终结算，包括原告所施工工程在内的工程价款数额都是不明确的，因此被告华力公司无法向原告付款。被绿地公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明事项不予认可。具体来说该份施工合同与原告提交的补充协议均为2015年1月4日签署，证明绿地公司与国建公司在招投标之前已就实际内容进行磋商，因此该合同应属无效。该份合同中所谓的付款是指工程竣工前、检查通过后拨付至实际完成的合格工程工作量的85%，并非被告国建公司所述合同价的85%。即便依据该条款，也无法确定是否欠付工程款及具体数额。绿地公司与国建公司的结算应以双方签署的补充协议为准，工程款的支付也应该按照补充协议第26条约定予以支付。法院认为，因上述合同的签约相对方绿地公司对真实性没有异议，法院对真实性予以确认。

8.被告绿地公司提交付款凭证1宗，证明被告绿地公司累计共支付被告国建公司工程款74598160.43元，超出合同约定的合同价款的70%，被告绿地公司并未欠付被告国建公司工程款，原告不应要求被告绿地公司承担支付义务。原告质证认为，对付款凭证的真实性无异议，被告绿地公司承认尚有30%工程款没有支付。被告华力公司质证认为，对于被告绿地公司向被告国建公司的具体付款情况不清楚。被告国建公司质证认为，对真实性无异议，但是对于已付款项有异议。2015年1月8日159万元、2016年7月28日1572897元，均为被告绿地公司交到青岛市××室的劳保金，不能作为被告绿地公司的已付款。对于2019年1月31日2023948元因为以房抵款的退款回去落实，其他金额都一致。法院认为，被告国建公司对于证据的真实性没有异议，法院对上述证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：

2015年1月4日，国建公司与绿地公司签订《青岛香颂项目住宅标段施工总承包合同补充协议》1份，约定绿地公司将绿地香颂项目（李沧华外1号地块）（施工）一标段的土建、安装工程以及标段内的道路、管、线、围墙等附属工程发包给国建公司，合同价款为9979万元，最终合同总价以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准。26.1.1.1条约定完成地上结构层数达到1/2，支付当期已完成审定工程量的50%。26.1.1.2之后每期付款按月形象进度付至当月审定工程量的70%。26.1.1.3工程完工累计支付至合同总价的70%后，不再支付工程款。26.1.1.4工程竣工验收完成交付使用，竣工结算完成，三个月内付至结算价款的85%，六个月内承包方开具全额发票后付至结算价款的95%。剩余5%作为质量保证金。33.2约定承包人在工程竣工验收备案结束后3个月内提供结算报告及结算资料，发包人收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后6个月内，委托造价咨询单位审核完成承包人送审资料的初步审核。33.3约定预留工程价款的5%作为保修金，预留保修金部分，其中40%满五年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满后一个月内返还，剩余60%作为质量保修金于两年保修期届满后付清。

2015年1月4日，国建公司与绿地公司签订关于“绿地香颂项目（施工）一标段”的建设工程施工合同，该施工合同为备案合同，签约合同价136,804,863.24元，专用条款第12.4.1条约定工程竣工前检查通过后拨付至实际完成的合格工程量的85%，结算审查后付至定审值的95%，剩余5%为保修金。

原告与华力公司签订绿地香颂项目（李沧华外1号地块）一标段安装工程施工合同1份，第一部分约定华力公司将绿地香颂项目（李沧华外1号地块）一标段安装工程分包给原告，分包工程承包范围为：1#、2#、3#暖通、消防的预埋预留，给排水、强弱电施工图及设计变更图内的所有安装工程（包含预留预埋及后期的封堵处理），及业主要求甲方应完成的其他相关工作。承包方式：包工包料。合同价款：根据甲方与业主签订的结算方式，由乙方编制全套竣工结算书报于甲方，再由甲方报送建设单位审核，相关审核工作由乙方安排专人完成，甲方给予相应配合，最终审计报告为乙方该安装工程造价价值。第二部分24.1约定分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第三部分4约定项目经理陈胜华。10.1约定本工程为按照甲方与业主约定方式结算。11.2约定根据甲方与业主签订合同的结算方式，由乙方编制全套竣工结算书报于甲方，再由甲方报送建设单位审核，相关审核工作由乙方安排专人完成，甲方给予相应配合，最终审计报告为乙方该安装工程造价价值。12.4约定管理费在甲方对乙方的每期拨款金额中扣除，扣除比例为甲方应付乙方工程进度款的18%。支付工程款时，分包人需按照承包人要求提供工程所在地税务部门出具的等额有效的建安发票，并与结算单一起报甲方财务挂账，如分包人不能提供，承包人有权拒绝付款。14条约定结算参照甲方与建设单位签订的合同结算方式。

涉案工程于2015年1月9日开工，1#、2#、3#及地下车库于2017年6月29日完工，并验收合格。原告提交的预结算结算单显示绿地香颂项目一标段水电安装工程造价12,348,311.42元，编制人处由陈凯签名，审核人处由朱华跃签名、生产经理处由柳安国签名，项目经理处由陈胜华签名。原告提交的安装完成产值预结算汇总表显示自2015年3月至2017年5月累计完成产值12,348,311.42元，落款处由陈凯、朱、柳安国、陈胜华签名。庭审中，原告陈述，结算日期是在2018年1月份。截至2020年1月23日，被告华力公司支付工程款共计558万元。被告绿地公司提交的付款凭证显示，绿地公司累计向国建公司支付74,598,160.43元，国建公司认可其中的71,435,263.43元为涉案工程款，对于2015年1月8日159万元、2016年7月28日1,572,897元，认为系绿地公司应交的劳保金，不能作为绿地公司的已付款。

庭审中，原告陈述，涉案工程款原告没有开具发票，双方之间实际履行都是以扣税金的形式，发票最终由国建公司和绿地公司开具。原告与华力公司合同约定的管理费为18%，但是实际上口头约定管理费16%，前面付款的履行都是按照16%。庭审中，华力公司与国建公司均确认，两被告之间就涉案工程系分包关系。国建公司陈述，分包给华力公司的是部分工程。关于本案工程是否结算，华力公司陈述没有与国建公司结算，结算资料已提交给国建公司。国建公司陈述，国建公司与绿地公司没有结算，已经向绿地公司提交了华力公司的结算资料，但是因为绿地公司原因，部分资料丢失，结算一直停滞。华力公司与国建公司均确认双方没有约定结算时间。绿地公司陈述，因被告国建公司未向我公司提供结算资料双方未结算。

一审法院认为，根据相关法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案绿地公司将绿地香颂项目（李沧华外1号地块）（施工）一标段的土建、安装工程以及标段内的道路、管、线、围墙等附属工程发包给国建公司，国建公司转包给华力公司，华力公司又将其中的水电安装工程分包给原告，这种多层转包（分包）违反了上述禁止性效力性规定，应为无效。但是涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同关于工程款的约定折价补偿承包人。本案原被告争议的焦点问题是涉案工程价款如何确认，以及被告国建公司、绿地公司是否应对华力公司欠付原告的工程款承担付款责任。关于涉案工程价款如何确认。法院认为，原告与华力公司签订的安装工程施工合同被确认无效，不影响结算和清理条款的效力。合同约定结算参照国建公司与绿地公司之间签订的合同结算方式，而根据国建公司与绿地公司之间签订的补充协议的约定，承包人在工程竣工验收备案结束后3个月内提供结算报告及结算资料，发包人收到后6个月内完成承包人送审资料的初步审核。本案原告提交的预结算结算单显示华力公司确认涉案水电安装工程造价12,348,311.42元，并由华力公司的项目经理、预算员等工作人员签名，视为原告已经向华力公司提交了完整的结算资料并进行了结算。而涉案工程竣工验收已经近五年，华力公司、国建公司、绿地公司至今未能结算，华力公司仍以尚未结算为由拒绝付款，违反了上述合同关于结算时间的约定，法院确认涉案华力公司应支付的工程价款为华力公司结算确认的价款12,348,311.42元。关于原告应支付华力公司的管理费，合同约定18%，原告主张口头约定16%但是未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，法院确认管理费为18%。因被告华力公司已经付款558万元，扣除18%管理费，以及相关质保金，华力公司尚欠原告工程款4,298,649.14元，计算公式为：（12,348,311.42元×82%-5,580,000-12,348,311.42元×5%×40%）。因原告提交的预结算结算单未显示具体的结算时间，原告主张相关的逾期付款利息损失，以欠付工程款4,298,649.14元为基数，自起诉之日2021年2月1日起至被告华力公司付清之日止按照LPR计算为宜。关于被告国建公司、绿地公司是否应对华力公司欠付原告的工程款承担付款责任。法院认为，建设工程司法解释一第四十三条规定的发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，仅指发包人在欠付工程款内承担相关责任，国建公司不是原告的合同相对方，也不是发包人，原告主张国建公司承担责任，于法无据，法院不予支持。另，上述司法解释不包括多层转包或者分包关系中的实际施工人，涉案工程系多层转包或者分包关系，故原告无权要求作为发包人的绿地公司承担相关责任。且，根据庭审查明的事实，绿地公司已经按照与国建公司的合同约定进度支付了相应工程款，不存在欠付情形。综上，原告主张国建公司、绿地公司承担相关责任，没有事实及法律依据，法院不予支持。一审依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告武汉市华力建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款4,298,649.14元。二、被告武汉市华力建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告逾期付款利息损失：以4,298,649.14元为基数自2021年2月1日起至被告华力公司付清之日止按照LPR计算。三、驳回原告对被告山东国建工程集团有限公司和被告绿地控股集团青岛沧海置业有限公司的诉讼请求。如果被告武汉市华力建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49,739元，保全费5000元，共计54,739元（原告已预交），由被告武汉市华力建筑工程有限公司负担43,416元，原告负担11,323元。

二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交网页截图复印件一份（当庭出示手机网页查询）。证明事项：上诉人通过企查查查询被上诉人华力公司企业基本信息，显示华力公司涉及大量诉讼，且因多起案件被法院强制执行，并被采取了限制高消费、列入失信被执行人。证明被上诉人华力公司根本不具备偿付上诉人工程款的能力，上诉人作为终端的实际施工人背负的上百人的农民工工资，因华力公司无能力偿付而落空。

华力公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。华力公司的信用状况以及资产状况与本案没有关联。

国建公司质证称，对证据的真实性有异议，证明事项不能成立。上诉人不能以华力公司现在的履约能力而否认上诉人与华力公司签约时的履约能力，上诉人与华力公司签订分包合同应自愿承担该合同的履约风险。另外，上诉人所述的农民工工资问题在案涉工程中不存在，已经都解决。

绿地公司质证称，对证据的真实性有异议，且上述证据中华力公司的履约能力并非系上诉人要求合同之外的发包人绿地公司要求承担责任的理由，其正常履约的商业风险应由其自行承担。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议主要焦点问题是：1.上诉人主张的质保金返还比例如何确定；2.上诉人主张的工程欠款利息起算时间如何认定；3.上诉人要求国建公司及绿地公司承担付款责任的主张是否成立。

关于质保金返还比例的认定，本院认为，该部分当事人的争议焦点为质保金应否全额返还。根据上诉人与华力公司签订的施工合同约定，本工程为按照甲方与业主约定方式结算。上诉人在一审庭审中经法庭询问称其结算形式系按照华力公司与国建公司的结算方式进行。但本案中，华力公司与国建公司未提交双方签订的书面合同，无法确认华力公司与国建公司之间的结算方式，无法据此确认质保金的约定返还期限。即便将上诉人与华力公司约定的“甲方与业主约定方式结算”解释为按照国建公司与绿地公司之间的合同约定方式结算，案涉工程于2017年6月29日竣工验收合格，即便全部按照约定的5年保修期满计算，全额返还质保金的期限亦已满足。上诉人主张应当全额返还质保金的主张成立，本院予以支持。一审认为仍有40%的质保金尚未届满不当，本院予以纠正。华力公司尚欠金达公司工程款应为4,545,615.36元（12,348,311.42元×82%-5,580,000元）。

关于工程欠款利息起算时间的认定，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上诉人与华力公司签订施工合同，约定按照“甲方与业主约定方式结算”，但上诉人的合同甲方应为华力公司，上诉人亦主张系按照华力公司与国建公司之间的约定进行结算，华力公司及国建公司均未予以否认，本院对此予以采信。华力公司系从国建公司处承包案涉工程，华力公司与国建公司未提交双方签订的书面合同，亦无任何证据证明其双方约定的结算方式，故本案中无法确认华力公司与国建公司关于结算付款的约定，应视为约定不明。案涉工程于2017年6月29日即已完工并竣工验收合格，于2018年1月26日交付，上诉人主张以2018年1月26日作为计算逾期付款利息的时间节点符合法律规定，本院予以支持。一审判决以起诉之日作为利息起算点不当，本院予以纠正。利息应以4,545,615.36元为基数，自2018年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于国建公司和绿地公司应否承担付款责任的认定，因上诉人系与华力公司签订合同，上诉人的合同相对方为华力公司，与国建公司及绿地公司均不存在合同关系，且上诉人并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定可以突破合同相对性主张权利的实际施工人，上诉人据此要求绿地公司及国建公司承担付款责任缺乏事实和法律依据，一审未予支持并无不当，本院对上诉人该项主张不予支持。

综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初1002号民事判决；

二、武汉市华力建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向鄂州市金达建筑安装工程有限公司支付工程款4,545,615.36元；

三、武汉市华力建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向鄂州市金达建筑安装工程有限公司支付欠付工程款利息，以4,545,615.36元基数，自2018年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

四、驳回鄂州市金达建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49,739元，保全费5000元，共计54,739元，由鄂州市金达建筑安装工程有限公司负担5474元，由武汉市华力建筑工程有限公司负担49,265元。二审案件受理费49,739元，由鄂州市金达建筑安装工程有限公司负担4974元，由武汉市华力建筑工程有限公司负担44,765元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年九月二十六日

法官助理　　韩明玉

书 记 员　　程　雪

书 记 员　　李春雨