云南帝顺消防工程有限公司、重庆渝永建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省文山市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云2601民初3815号

原告：云南帝顺消防工程有限公司,住所地云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道七花社区开化北路福兴丽都苑小区E-7。

法定代表人：王安顺，总经理。

委托诉讼代理人：张萍，云南天外天律师事务所执业律师（特别授权）。

被告：重庆渝永建设（集团）有限公司,住所地重庆市永川区昌州大道中段6号63幢1-1。

法定代表人：曾凡春，总经理。

被告：重庆渝永建设（集团）有限公司云南分公司,住所地云南省昆明市滇池度假区广福路湖畔之梦41幢B区二层。

负责人：袁红斌，总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：侬立勇，云南杨柏王律师事务所执业律师（特别授权）。

两被告共同委托诉讼代理人：肖炜捷，云南杨柏王律师事务所执业律师（特别授权）。

第三人：文山学院，住所地云南省文山壮族苗族自治州文山市学府路。

法定代表人：李永忠，院长。

委托诉讼代理人：杨娟，云南杨柏王律师事务所执业律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：刘光宇，云南杨柏王律师事务所执业律师（特别授权）。

原告云南帝顺消防工程有限公司（以下简称帝顺公司）与被告重庆渝永建设（集团）有限公司（以下简称渝永公司）、重庆渝永建设（集团）有限公司云南分公司（以下简称渝永分公司）、第三人文山学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月31日立案后，依法适用简易程序于2021年7月26日公开开庭进行审理。因案情复杂，于2021年9月10日转为普通程序，2021年12月15日公开开庭进行了审理。原告帝顺公司的委托诉讼代理人张萍，被告渝永公司、渝永分公司的委托诉讼代理人侬立勇、肖炜捷，第三人文山学院的委托诉讼代理人杨娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

帝顺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告欠付的工程款320,107.18元（最终以鉴定价或审计价为准）；2.判令被告支付原告欠付工程款的资金占有费为中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算的利息（从2020年10月10日起至余款付清时止）；3.判令本案的诉讼费、保全费、保函费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求工程款金额为244,004.19元（330,530.73元扣除5%保修金，1,730,530.73元×95%-1,400,000元），明确第3项诉讼请求中的保全费2120元、保函费1000元、鉴定费20,000元。事实和理由：2018年4月11日，原被告双方签订了《建设工程消防安装施工分包合同》，被告将文山学院新校区附属设施建设项目的室外消火栓系统、室外喷淋系统、室外消防报警联动系统等消防工程发包于原告，合同采用的是暂估价方式计价，合同约定工程款（进度款）支付是待消防部门验收合格后被告支付至原告暂估价的90%，原告决算待审计部门认定工程总价后，原被告双方再行支付剩余尾款。原告于2020年10月10日完成了该项目消防验收,被告支付原告140万元，以该项目未经审计未支付剩余尾款，原告多次要求被告支付，被告都不予理睬。为此原告起诉至法院，请法院依法支持原告的诉请。

渝永公司、渝永分公司辩称，一、被告认可原告在诉状中称被告已经支付的140万元。根据原告的诉讼请求，双方合同约定支付条件没有成就，合同约定审计结果出来后才支付后续款项，现该工程审计结果未出来，因此，支付条件未成就，应驳回原告的诉讼请求。二、被告对案涉工程的鉴定存疑。分部分项工程量清单与计价表的工程量、单价与原告报至被告的结算工程量及单价不一致，存在鉴定工程量大于原告报至被告的结算工程量、鉴定单价高于原告报至被告的单价（详见书面存疑意见）。三、在合同约定的6.1条，已经约定以工程总造价优惠被告20%作为结算总价,如以鉴定意见的工程价款1,730,530.73元来结算，被告已经超额支付15,575.42元，原告应当退还被告。四、工程垫层属于我方施工,金额62,092.02元应当从总价中扣除。

文山学院述称，1.本案系原、被告之间的合同纠纷，第三人非合同相对人，不是本案的适格主体，且本案与第三人无关。2。第三人与被告之间对于合同价款的结算约定为以审计部门出具的审计结果为准，故第三人只认可审计结果。

帝顺公司针对其主张，向法庭提交以下证据：

1.建筑工程消防安装合同，证明2018年4月11日，双方签订了建筑消防安装施工合同。被告将文山学院新校区附属设施建设项目消防工程发包于原告,合同约定暂估价是150万元，工程款支付约定“…待消防部门验收合格后被告支付至原告暂估价的90%，原告决算待审计部门认定工程总价后，甲乙双方再行支付剩余尾款…”。

2.工程验收合格通知书、消防竣工资料，证明2020年10月10日该项目通过了文山市住房和城乡建设局竣工验收检查合格，该附属设施项目是与体育馆项目一起验收通过的。

3.诉讼费发票、保险费发票，证明该案产生的诉讼费6100元、保全费2120元、保险费1000元。

4.文山学院附属设施的消防竣工图（刻录成光碟）、原告的申报材料、文山市住房和城乡建设局的情况说明,证明该工程的消防工程量。

5.鉴定意见、鉴定发票，证明本案的工程量、造价是1,730,530.73元，原告支付鉴定费20,000元。

经质证，渝永公司、渝永分公司对帝顺公司提交的第1组证据的三性及证明内容均无异议。对第2组证据三性无异议，但被告已经支付合同约定暂估价的93.33%，已经超过了90%，因此原告的诉讼请求没有支付的依据。对第3组证据真实性、合法性无异议，对关联性及证明观点有异议，该费用与被告无关，应由原告自己承担。对第4组证据中的文山学院附属设施的消防竣工图（刻成光碟）一册共8张三性不予认可，同时也不认可原告的证明观点，因为原告直接提交的资料是为了竣工验收，可能与实际不符，理由（一）原告申报的资料不符合程序，因为被告是第三人的总承包人，在原告完工后，原告的上述竣工图应该上报我方，在会同监理公司进行审核后，由被告上报给文山学院；（二）被告认为原告申请调取的附属设施的消防竣工图应当由监理公司,建设单位即第三人文山学院与被告共同到现场核实、确认后才能作为本案的鉴定资料。对现场开封的第一册（21页至27页）及第三册资料(附属设施C4-01-01-01-001至C4-05-01-02-011共65页)三性无异议。对第5组证据中的鉴定意见，（1）鉴定机构的价格比原告上报给被告的价格偏高；（2）原告与被告结算价应当以审计部门认定的价格还要下浮5%，因为原告要执行被告与第三人主合同；（3）对于结算总价原告要优惠20%(合同6.1.1条有约定)给被告。对鉴定发票三性没有意见，但是该费用应当由原告自行支付，合同约定以审计结果作为结算总价。

经质证，文山学院对帝顺公司提交的第1、3组证据与文山学院无关,且文山学院不了解原、被告之间的合同关系，故该两组证据由人民法院审查后进行认定。对第2组证据的三性均无异议，对证明观点有异议，该证据仅能证明该单项工程中附属项目消防工程已经验收通过，但该单项工程整体尚未验收。对第4组证据中的文山学院附属设施的消防竣工图（刻成光碟）三性及证明观点均不予认可，文山学院仅与被告就案涉工程建立施工合同关系，对于案涉项目是否竣工以及相关的竣工图纸，应经监理公司、被告及文山学院共同确认的为准。对现场开封的第一册（21页至27页）及第三册资料(附属设施C4-01-01-01-001至C4-05-01-02-011共65页)三性无异议，因案涉工程尚在结算阶段，且因附属工程中有部分工程量系文山学院直接与施工人建立合同关系，故对于附属工程中属于被告承包的工程量需待文山学院、被告及监理公司共同确认后方能确认。对消防竣工图一册共8张三性及证明观点均不予认可，文山学院仅与被告就案涉工程建立施工合同关系，对于案涉项目是否竣工以及相关的竣工图纸，应经监理公司、被告及第三条共同确认的为准。对第5组证据中的鉴定意见的合法性没有意见，但对真实性及关联性不予认可，根据原告与被告所约定的合同价款结算方式，双方的结算价是以第三人所委托的审计部门出具的审计价格为准，故该鉴定意见不符合原被告双方合同约定结算价款的结算依据,且原被告双方之间的纠纷与文山学院无关。对鉴定发票合法性及真实性没有意见,对关联性应由人民法院进行评判。

本院认为，帝顺公司提交的第1至5组证据客观、真实，且与本案相关联，予以采信。对有异议的证明观点，本院根据双方提交的证据及查明的事实在本院认为部分进行评判。

渝永公司、渝永分公司针对其辩解，向法庭提交以下证据：

《建设工程消防安装施工合同》,证明合同6.4条约定,剩余款项支付条件是在审计部门认定工程总价以后再行支付,6.1.1条约定以审计部门认定的审计总价优惠20%进行支付。

经质证，帝顺公司对渝永公司、渝永分公司提交的《建设工程消防安装施工合同》三性认可。

经质证，文山学院对渝永公司、渝永分公司提交的《建设工程消防安装施工合同》与文山学院无关,且文山学院不了解原、被告之间的合同关系，故该组证据由人民法院审查后进行认定。

本院认为，渝永公司、渝永分公司提交的《建设工程消防安装施工合同客观真实，能证明相关联的事实，本院予以确认并在卷佐证。

文山学院针对其述称，向法庭提交以下证据：

文山学院与承包方渝永公司、文山市恒生房地产开发经营有限公司签订的《PPP项目合同》、文山学院项目施工图、附属项目投标报价工程量清单（证据材料刻录成光碟提交），证明案涉项目的基本情况，原告与文山学院之间无合同关系，原告所主张的诉讼请求与文山学院无关。

经质证，帝顺公司对文山学院提交的《PPP项目合同》三性认可。对文山学院项目施工图三性认可,但未提交本案消防工程的施工图。对附属项目投标报价工程量清单三性认可。

经质证，渝永公司、渝永分公司对文山学院提交的《PPP项目合同》、文山学院项目施工图、附属项目投标报价工程量清单的合法性、真实性没有意见，但与本案无关联，因被告把附属设施建设项目的消防工程包给原告施工,要具体看原告与被告的约定及实际的施工情况。

本院认为，文山学院提交的《PPP项目合同》、文山学院项目施工图、附属项目投标报价工程量清单客观真实，能证明相关联的事实，本院予以确认并在卷佐证。

本院依职权要求云南安信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称安信公司）对渝永公司、渝永分公司提出鉴定意见书存疑问题进行回复，安信公司作出《关于云安司工程造价鉴定(2021)30号鉴定意见书有关存疑问题的复函》。

经质证，帝顺公司对复函的三性予以认可，从复函上可以看出，工程量是鉴定机构根据现场勘验记录及委托方交付的竣工图计算出来的，比原告提交被告的结算资料还准确；关于造价，鉴定机构是按照原被告之间签订的《建设工程消防安装施工分包合同》中结算方式的约定来计算造价，严格遵循了合同约定，也证明了云安司工程造价鉴定(2021)30号鉴定意见书与审计报告是不一样的。

经质证，渝永公司、渝永分公司对复函的三性不予认可，理由是被告仍然坚持其在开庭时对鉴定意见提出的存疑问题，即2021年12月15日《针对文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程造价鉴定的相关存疑问题》。

经质证，文山学院对复函的合法性无异议，但因文山学院未参与原告及被告之间的合同履行过程，对其真实性、关联性无法发表意见，由人民法院根据庭审情况予以认定，另因原被告合同约定的付款条件系以文山学院的审计结果为准，故应以文山学院所审计的工程量作为定案依据。

本院认为，安信公司提交的《复函》内容说理依据充分，符合客观事实，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年12月6日，文山学院（发包方）与渝永公司、文山市恒生房地产开发经营有限公司（承包方）签订《PPP项目合同》，约定工程名称文山学院新校区附属设施建设项目施工，工程内容详见设计图纸及工程量清单，建设规模包括43430.57㎡、拟建道路、给排水、强弱电、地下管网、学海、绿化亮化及场地平整等。2018年4月14日，渝永分公司（发包方、甲方）与帝顺公司（承包方、乙方）签订《建设工程消防安装施工分包合同》，约定“甲方发包工程名称：文山学院新校区附属设施建设项目消防工程，承包范围：室外消火栓主管系统、室外喷淋主管系统、室外消防报警联动控制电缆系统、水泵房消防设施设备安装。合同价款暂估150万元。合同价款及调整：6.1.1本合同价款采用图纸以甲方提供的文山学院室外附属工程项目建设，设计单位为成都美厦建筑设计有限公司，工程设计编号Y2015-003，日期2018年1月消防施工图纸为准，以审计部门认定的审计总价（消防项）优惠甲方20%作为甲乙双方的结算价（含税提供增值税专用发票），消防项报审文件由乙方配合完成。工程量确认：6.3.1承包人向工程师提交完成工程量报告的时间：竣工验收前十日内；6.3.2工程量按甲方提供文山学院室外附属工程项目消防图纸合同范围项目执行。6.4工程款（进度款）支付：甲方按每月工程进度的65%支付乙方工程款，计算方式按工程量以合同综合单价进行计算，增加部分以签证或补充协议另计，待消防部门验收合格后甲方支付至乙方暂估价的90%，乙方决算待审计部门认定工程总价后，甲、乙双方再行支付剩余尾款，除保修金外，保修金5%，质保期二年，工程竣工一年后支付。竣工结算及结算方式：工程量结算以文山学院图书馆消防图纸进行施工及安装，如有增加，双方应签订补充协议，增加部分结算单价采用投标综合单价计算，投标单价中没有的以2013定额与相关文件计算，经业主方审核同意后进入结算。违约责任：11.1.1发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可施工，由发包人承担违约责任。11.1.3在确认计算结果后7天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后，仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。”等内容。合同签订后，帝顺公司按合同约定施工并将完成的案涉工程项目交付文山学院使用，2020年10月10日，文山市住房和城乡建设局向文山学院发出《建设工程消防竣工验收备案检查合格通知书》，载明案涉工程消防验收备案检查合格。渝永公司、渝永分公司共向帝顺公司支付工程款140万元。渝永公司、渝永分公司、文山学院至今未对案涉工程价款进行审计，经帝顺公司提出与渝永公司、渝永分公司结算涉工程项目工程量及工程款未果。

诉讼过程中，帝顺公司提出对文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程量及工程造价进行鉴定，经当事人协商一致选择安信公司进行鉴定，安信公司接受本院委托后，于2021年10月24日作出云安司工程造价鉴定[2021]30号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程量详见《文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程量鉴定计算表》；2.文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程造价为1,730,530.73元（其中沟槽垫层摊铺人工为62,092.02元），见《文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程造价鉴定计算表》。帝顺公司支付鉴定费20,000元。

针对诉辩观点，本案的争议焦点问题为：1.本案的鉴定意见是否能作为结算的依据；2.案涉合同中6.1.1条是否能作为帝顺公司主张案涉工程价款的调整标准：3.帝顺公司的诉讼请求应否支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷系民法典施行前的法律事实引起，应适用当时的法律、司法解释。

关于第1个争议焦点问题。帝顺公司与渝永分公司签订的《建设工程消防安装施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方应按合同履行各自义务。帝顺公司按约履行了施工义务，并将完工的工程项目交付文山学院使用。案涉工程消防已于2020年10月10日经验收备案检查合格，渝永分公司未按合同约定对案涉工程量及价款进行审计，故帝顺公司申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，未违反法律规定，本院予以支持。安信公司根据帝顺公司向文山市住房和城乡建设局调取的文山学院附属设施的消防竣工图、消防竣工资料，结合《建设工程消防安装施工分包合同》约定“竣工结算及结算方式：工程量结算以文山学院图书馆消防图纸进行施工及安装，如有增加，双方应签订补充协议，增加部分结算单价采用投标综合单价计算，投标单价中没有的以2013定额与相关文件计算，经业主方审核同意后进入结算。”及现场查勘，安信公司作出的云安司工程造价鉴定[2021]30号《鉴定意见书》及《关于云安司工程造价鉴定(2021)30号鉴定意见书有关存疑问题的复函》，鉴定意见为：1.文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程量详见《文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程量鉴定计算表》；2.文山学院新校区附属设施建设项目消防工程的工程造价为1,730,530.73元（其中沟槽垫层摊铺人工为62,092.02元）。该鉴定程序合法，鉴定数额证据确实充分、计算方式合理，本院予以确认。渝永公司、渝永分公司未提交证据证明关于对鉴定意见的存疑问题及垫层项目系其施工的辩解，该辩解本院不予采信。

关于第2个争议焦点问题。《建设工程消防安装施工分包合同》合同价款及调整6.1.1条约定“……以审计部门认定的审计总价（消防项）优惠甲方20%作为甲乙双方的结算价（含税提供增值税专用发票）……”因渝永分公司未按合同约定对案涉工程量及价款进行审计，已构成违约，案涉合同6.1.1条的约定不能作为司法鉴定工程造价1,730,530.73元的调整标准。故渝永公司、渝永分公司辩解审计结果出来后才支付后续款项及如以鉴定意见的工程价款1,730,530.73元来结算,以工程总造价优惠20%作为结算总价的意见，本院不予支持。

关于第3个争议焦点问题。渝永分公司系本案合同的实际履行方，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，故渝永公司、渝永分公司应共同承担本案违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，渝永公司、渝永分公司仅支付帝顺公司工程款140万元后，尚余244,004.19元[工程价款1,730,530.73元×95%（扣减保修金5%）-140万元]未支付，渝永公司、渝永分公司未依照合同的约定逾期支付工程款，应承担违约责任，故帝顺公司的主张渝永公司、渝永分公司支付工程款244,004.19元及支付欠付工程款的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%从2020年10月10日起计算至余款付清时止、支付鉴定费20,000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。帝顺公司主张渝永公司、渝永分公司承担保全费2120元、保函费1000元的诉请，因保全费、保函费不是诉讼中必需产生的费用，双方当事人对本案纠纷产生的保全费、保函费由谁承担未进行约定，故帝顺公司主张的保全费、保函费，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、重庆渝永建设（集团）有限公司、重庆渝永建设（集团）有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付云南帝顺消防工程有限公司工程款244,004.19元及利息（以工程款244,004.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算自2020年10月10日起至工程款付清时止）；

二、重庆渝永建设（集团）有限公司、重庆渝永建设（集团）有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付云南帝顺消防工程有限公司鉴定费20,000元；

三、驳回云南帝顺消防工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6100元，由重庆渝永建设（集团）有限公司、重庆渝永建设（集团）有限公司云南分公司负担5390元，云南帝顺消防工程有限公司负担710元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本

院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。

本案生效后（双方当事人均服判的，本判决书在最后送达的当事人上诉期限届满后即发生法律效力；当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行生效判决确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后（权利人申请执行的期限是判决确定履行期限届满后两年内），人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　周宏浴

审判员　　温录波

审判员　　刘胜娟

二〇二二年二月十八日

书记员　　向文局