重庆市**土家族自治县职业教育中心与重庆渝永建设(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝04民终1271号 上诉人（原审原告）：重庆渝永建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区昌州大道中段6号63幢1-1，统一社会信用代码915001182037920790。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，重庆星兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆市**土家族自治县职业教育中心，住所地重庆市**土家族自治县南宾街道城东北路38号，统一社会信用代码125002407935334637。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，重庆舒义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该校工作人员。 上诉人重庆渝永建设（集团）有限公司（以下简称渝永公司）因与上诉人重庆市**土家族自治县职业教育中心（以下简称**县职教中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服**土家族自治县人民法院(2021)渝0240民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2022年9月19日对上诉人渝永公司的委托诉讼代理人***(职工)、***（律师），上诉人**县职教中心的委托诉讼代理人***、**进行了调查询问。本案现已审理终结。 渝永公司上诉请求：1.撤销**土家族自治县人民法院(2021)渝0240民初4084号民事判决第一项中关于利息起算时间，依法改判：利息（以1190248.34元为基数，从2012年6月12日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起按同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至工程付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由**县职教中心负担。事实和理由：一、渝永公司与**县职教中心签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条约定包含合同通用条款。第二部分通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后第28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第32条约定，竣工验收合格后，按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整办理工程结算，结算原则按通用条款执行。二、**县职教中心应于2012年6月12日起按同期同类银行贷款利率支付应付工程款利息。渝永公司于2012年5月4日向**县职教中心提交了《竣工结算资料》，**县职教中心应于2012年6月11日前支付工程款，计算基数是以欠付的工程款1190248.34元为基数，从2012年6月12日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起按同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至工程付清之日止。 **县职教中心答辩称，渝永公司与**县职教中心签订有多份合同，应以最后签订的补充协议为准。补充协议约定付款条件是工程全部竣工验收决算后一次性支付97%，余下3%作为质保金。涉案工程一直未结算，是在一审法院司法鉴定中最终确认，时间为2022年4月24日，此时**县职教中心的付款条件才成就，之前工程款的利息不应计算。 **县职教中心上诉请求：撤销重庆市**土家族自治县人民法院(2021)渝0240民初4084号民事判决，依法改判驳回渝永公司一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费用由渝永公司负担。事实和理由：一、山东中桥工程咨询有限公司的鉴定程序违法，勘查现场时未通知**县职教中心到场，违背公平公正原则，应不予采信；鉴定人员未出庭接受质询，不应采信。二、一审判决**县职教中心支付工程余款1190248.34元错误，至少有610679.72元应从一审金额中减除。1.合同包干内变更调整部分减少2718.73元，应按照合同约定下浮10%。2.合同外增加部分工程减少32821.53元：001号签证中机械窝工费用只应计算60%，应减少10355.01元；002-010签证施工机械台班费用应减少7759.32元；011-012人工签证费用应减少1087.50元；015号签证蓄水池部分重复计算签证费用2863元；另新增部分除独立部分外，其他下浮10%，应减少7158.97元；其他调整减少3597.73元。3.合同外增加挡土墙部分，属***公司超出图纸范围和渝永公司原因返工的工程量，应减少322295.81元。4.合同内增加补充协议的装修工程，因工程量减少和按照合同约定下浮10%等原因，应减少783886元。5.合同内增加补充协议的安装工程按照合同约定下浮10%，应减少52672.21元。6.现场无资料部分司法鉴定121885.33元，应减少121885.33元。7.本项目的7号场坪工程已经结算审核完毕，且**县职教中心已经支付906891.78元。前述1-6项共计应减少金额为610679.72元。三、**县职教中心不存在违约，涉案工程款支付条件未成就，**县职教中心不应承担支付资金利息的责任。 渝永公司答辩称，山东中桥工程咨询有限公司是一审法院依法委托的，其有权勘验现场，作出最终鉴定结论之前多次征求双方意见，几易其稿。**县职教中心在一审诉讼中并没有申请鉴定人员出庭，也未预交鉴定人员出庭费用。涉案鉴定机构及其人员均具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，依法应予采信。一审认定**县职教中心支付工程余款1190248.34元正确，**县职教中心主张扣减610679.72元的理由不成立。1.合同包干内变更调整部分，鉴定报告已按照合同约定下浮10%即7196.65元。2.**县职教中心主张合同外增加部分工程减少32821.53元的理由不成立：001-10号签证挖机费用应按照2009年9月1日的监理例会约定的单价280元计价；011-012人工签证费用零星用工，应按照2009年9月1日的监理例会约定的人工单价70元每天计价，不应按照定额计价；015号签证蓄水池部分不存在重复计算；其他减少金额的理由也不成立。3.合同外增加挡土墙部分，不是渝永公司超出图纸范围和渝永公司原因返工的工程量，应以实际收方量为准。4.合同内增加补充协议的装修工程，鉴定意见已经按照合同约定下浮10%即23586.56元（建筑部分为16208.92元、装饰工程7377.64元）。5.合同内增加补充协议的安装工程，结算方式中并没有约定下浮10%，不应下浮。6.现场无资料部分司法鉴定121885.33元，鉴定意见已经扣减121885.33元。木质夹板门83樘共计174.33立方米，单价为168元，合计29282.40元，**县职教中心一审代理人***当庭确认属***公司完成的。渝永公司于2012年5月4日向**县职教中心提交了《竣工结算资料》，**县职教中心应于2012年6月11日前支付工程款，涉案欠付的工程款1190248.34元应按照约定从2012年6月12日起支付资金利息。 渝永公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**县职教中心立即***公司支付工程1282851.27元（无争议7号楼***场平工程的工程价款906891.78元+司法鉴定意见5584389.46元-已支付5208429.97元=1282851.27元）及利息（利息计算方式：以1282851.27元为基数，从2010年12月10日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起按同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息至工程款付清之日止）；2.判令**县职教中心承担本案的诉讼费和本案的司法鉴定费97512元。 一审法院认定事实：**县职教中心与渝永公司对涉案7号***土建部分进行了招投标，后**县职教中心（发包人）与渝永公司（承包人）于2009年6月16日签订《建设工程施工合同》，约定：渝永公司承建**县职教中心发包的**县职教中心7号***工程，工程承包范围按该工程设计施工图和设计说明中的所有内容（但门窗、消防、防雷、给排水、电器除外）；开工日期暂定为2009年6月17日，竣工日期暂定为2010年1月16日，合同工期总日历天数210天；合同价款为￥2690842.50元（大写：贰佰陆拾玖万零捌佰肆拾贰元伍角人民币）；组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。后双方又于2009年7月6日签订《**县职教中心迁建项目场平工程7号***地块施工合同》，约定：渝永公司承建**县职教中心迁建项目场平工程7号***地块工程，承包内容为土石开挖、运输（1KM以内）、场内平整；合同价款按单方造价21.97元/平方米×实际开挖量（以建委测绘公司测绘的工程量为准）计算。…余下的所有工程款待整个工程验收合格并经相关部门出具竣工结算报告之日30日内由发包方向承包方支付至竣工结算金额的97%。同年12月8日，**县职教中心（甲方）与渝永公司（乙方）签订了《工程承包协议书》，约定渝永公司承建**县职教中心7#、8#学生***工程周边挡土墙工程；承包内容具体为M10水泥砂浆砌筑MU30毛条石挡土墙，按要求设置变形缝、泄水孔、反滤包及基础土方开挖；合同价款结算采用按实际发生的工程量、中标合同单价184.78元/立方米进行决算，经甲方审核后进行确认，合同协议一经签字，不受市场价格变化影响，按合同及协议约定标准进行结算…质保期一年…其余工程款待本工程全部竣工并经相关人员验收合格，且经决算审核确认后30日内支付完毕（除质保金外）。总工程款3%作为质保证金，若无质量问题及其他违约情形，一年后支付。2010年6月4日，双方签订《补充协议》,约定渝永公司以包工包料方式承建**县职教中心7#***工程，承包范围为该工程施工图房屋建筑的土建装修工程及施工中的相应变更、增加的工程项目（即室内地板、涂料、踢脚线…）等工程，工程预计费用180万元，实际总工程价款以竣工决算为准。本合同签订之日起十日内支付工程材料预付款80万元，其余款项待本补充协议中承包内容全部竣工验收决算后一次性支付至97%，余下3%留作质保金。同日，双方又签订《安装工程施工合同》，约定渝永公司以包工包料的方式承建该工程施工设计图中房屋建筑安装工程及施工中的相应变更、增加的工程项目（即施工图中的给排水工程、强弱电工程、消防及防雷工程的预埋和安装施工）；工程预计费用90万元，实际总工程价款以竣工决算为准；工程款付款方式为自本合同签订之日起十日内支付工程材料预付款40万元人民币（大写肆拾万元整），其余款项待本补充协议中承包内容全部竣工验收决算后一次性支付至97%，余下3%留作质保金。 2018年11月1日，**土家族自治县审计局作出**审报﹝2018﹞6号《审计报告》，载明：“**土家族自治县审计局派出审计组，于2018年2月1日至2018年10月31日，对**县职教中心7号***工程截止2018年9月财务收支及项目竣工结算情况进行了审计…三、审计发现的主要问题和处理意见…（三）超付工程款37.44万元，该项目合同金额2690842.5元，审计审定金额3927073.76元。审计发现，建设单位共计付给施工单位工程款5208429.97元（其中包括审定金额906891.78元的7号***场平工程），由于项目主管人员把关不严，工程款未严格按照合同约定进行支付，扣除场平工程全部工程款后超付工程款374464.78元。” 诉讼中，渝永公司申请对涉案工程价款进行鉴定，法院委托山东中桥咨询有限公司对：1.2009年6月16日《建设工程施工合同》所涉及**县职教中心7号***工程的工程量及工程价款；2.2009年12月8日《工程承包协议书》所涉7号、8号学生***工程周边挡土墙工程的工程量及工程价款；3.2010年6月4日《补充协议》所涉装饰装修工程的工程量及工程价款；4.2010年6月4日《补充协议安装工程施工合同》所涉安装工程的工程量及工程价款；5.其他零星工及签证所载明工程的工程量及工程价款进行鉴定。2022年4月24日，山东中桥工程咨询有限公司出具中桥新字[2022]011号渝永公司与**县职教中心建设工程施工合同纠纷（2021）渝**法委鉴字第110号司法鉴定报告，鉴定结论为：渝永公司与**县职教中心建设工程施工合同纠纷鉴定后造价金额为人民币5584389.46元，其中现场有现场代表签字确认部分工程造价为5462504.13元。现场有但无现场代表签字确认部分工程造价为121885.33元，其中壁扇审核金额为21648.81元（现场共83台），进户防盗门1021审核金额为100236.52元（原合同内对应位置进户木质夹板门共83樘（M1021）未计算）。渝永公司支付鉴定费97512元。 在庭审中，渝永公司同意将现场有但无资料部分金额为121885.33元从工程款里扣除，**县职教中心认可木门金额为29282.4元加入到工程款。 一审法院认为，**县职教中心与渝永公司签订的系列施工合同均是在平等、自愿、协商的基础上达成，**县职教中心作为工程建设方对涉案***工程进行发包，渝永公司具有相应的的工程施工资质，且该系列施工合同内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，对双方均具有法律约束力，应按合同约定履行义务。其次，本案中**土家族自治县审计局对案涉工程项目工程款的审计属于行政审计行为系审计部门行使行政监督管理权，该行为不影响建设单位与承建单位的合同效力。故本案**县职教中心与渝永公司签订的《建设工程施工合同》及系列补充协议均属有效合同，依法应当受到法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案渝永公司与**县职教中心签订的《建设工程施工合同》及其系列补充协议均为有效合同，对工程竣工结算方式均未约定以审计结论作为结算依据，应对双方当事人产生拘束力。渝永公司应得的工程款为：906891.78元（双方无争议7号楼***场平工程款）+5584389.46元（司法鉴定工程价款）－5208429.97元（已支付的工程款）－121885.33元（现场有但无资料部分）+29282.4元（木门费用）=1190248.34元。关于利息，涉案工程已竣工验收，但双方并未依约进行结算，根据合同约定“其余款项待本补充协议中承包内容全部竣工验收决算后一次性支付至97%，余下3%留作质保金”，**县职教中心应在结算之日支付工程款，因涉案工程一直未结算，一年质保期已过，故剩余工程款应全部支付。本案中渝永公司申请对工程进行造价鉴定，故涉案工程的造价应以鉴定意见为准，即2022年4月24日为结算之日，此时**县职教中心应支付工程款，故利息以1190248.34元为基数，从出具鉴定结论之日即2022年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿时止。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款之规定，判决：一、重庆市**土家族自治县职业教育中心于本判决生效之日起十日内支付重庆渝永建设（集团）有限公司工程款1190248.34元及利息（以1190248.34元为基数，从2022年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿时止）；二、驳回重庆渝永建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23164.45元，由重庆渝永建设（集团）有限公司负担7652.22元，重庆市**土家族自治县职业教育中心负担15512.23元。鉴定费97512元，由重庆市**土家族自治县职业教育中心负担。 二审诉讼中，渝永公司向本院提供以下证据：移交收据1份，拟证***公司于2012年5月14日向**县职教中心移交了竣工资料两本及竣工图。**县职教中心质证认为，该证据不属于新证据的范围，收据上加盖了公章但是没有经办人的签字，对该证据的三性均不认可。本院审查认为，渝永公司提供的收据，结合一审诉讼中**县职教中心提交鉴定机构鉴定的竣工资料及图纸，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 本院二审审理查明：渝永公司于2012年5月14日向**县职教中心移交了涉案工程的竣工资料两本及竣工图。山东中桥工程咨询有限公司在鉴定过程中，曾出具初稿征求渝永公司和**县职教中心的意见后，才最终出具的涉案中桥新字[2022]011号司法鉴定报告。 二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案的鉴定意见应否采信；二、**县职教中心应否支付渝永公司剩余工程款及其资金利息，资金利息从何时计算。 关于焦点一。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条规定，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。本案中，山东中桥工程咨询有限公司在鉴定中派员到施工现场查看，符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。本案中，**县职教中心在收到山东中桥工程咨询有限公司最终的鉴定报告后没有提出书面异议，且未在一审法院开庭前申请山东中桥工程咨询有限公司派员出庭作证。且山东中桥工程咨询有限公司在作出最终鉴定报告之前，出具初稿征求了**县职教中心的意见。山东中桥工程咨询有限公司作出鉴定报告的鉴定人员和机构具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观公正，一审依法采信该鉴定报告符合法律规定。**县职教中心上诉主张不予采信该鉴定报告的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。渝永公司与**县职教中心合同签订的补充合同均约定，其余款项待本补充协议中承包内容全部竣工验收决算后一次性支付至97%，余下3%留作质保金。2022年4月24日山东中桥工程咨询有限公司作出涉案鉴定报告，**县职教中心与渝永公司之间工程款最终确定，即从2022年4月24日起**县职教中心应在结算之日支付工程款，且质保金已届满一年质保期，故**县职教中心应***公司支付全部剩余工程款。 虽渝永公司与**县职教中心签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后第28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。但该合同中并没有明确约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后第28天内拒不答复的视为认可承包方提交的竣工结算中工程价款。本案中，正是因为**县职教中心对渝永公司完成的涉案工程价款有争议，一审法院才依法委托山东中桥工程咨询有限公司对双方有争议的工程造价进行司法鉴定。渝永公司与**县职教中心事后签订的多份补充协议，工程款支付明确约定承包内容全部竣工验收决算后一次性支付至97%，余下3%留作质保金。实质上，该约定是对前述《建设工程施工合同》通用条款约定支付时间的变更。渝永公司上诉主张**县职教中心应于2012年6月12日起按同期同类银行贷款利率支付应付工程款利息的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，渝永公司和**县职教中心的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23164.45元，由上诉人重庆渝永建设（集团）有限公司负担7652.22元，上诉人重庆市**土家族自治县职业教育中心负担15512.23元。 本判决为终审判决。 审 判 长　丁咏梅 审 判 员　黄　飞 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十日 法官助理　周　伟 书 记 员　聂　潇 -1–