吉林冶建有限公司与吉林省翔达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省吉林市昌邑区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉0202民初2715号

原告：吉林冶建有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区中兴街123号B座3-8层。

法定代表人：张洪达，该公司董事长。

委托诉讼代理人；王伟，该公司职员。

被告：吉林省翔达房地产开发有限公司，住所地吉林市北大湖镇经济开发区24-12-10-115。

法定代表人：李建宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人；杨燕，辽宁冠阳律师事务所律师。

原告吉林冶建有限公司（以下简称冶建公司）与被告吉林省翔达房地产开发有限公司（以下简称翔达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案。翔达房地产公司在答辩期内提出管辖异议，本院裁定驳回其异议请求，翔达房地产公司提出上诉。吉林市中级人民法院作出（2018）吉02民辖终80号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。后本院于2018年12月20日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冶建公司的委托诉讼代理人王伟、被告翔达房地产公司的委托诉讼代理人杨燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冶建公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即返还原告质保金及甲分包配合费合计：5621513.35元（质保金：100688247×5%=5034412.35元、甲分包配合费：587101元），并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息。（自2017年5月12日起至全部付清完毕时止）2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年7月双方签订《建设工程施工合同》，约定工程竣工结算时，预留总价5%作为保修金至保修期满后30天内全部返还，由发包方承包方修复项目的代理修复费从保证金中扣除。现工程施工完毕并交付使用，工程质保金依照约定理应返还但被告时至今日拒不返还，故诉至法院。

被告翔达房地产公司辩称，1、原被告双方就案涉工程从未有过关于原告诉请的质保金的约定，被告也未收取原告所主张的质保金，原告的本次诉请无事实及法律依据。2、原被告双方就案涉工程曾有过关于保修金的约定，但保修金与质保金并非同一法律概念，即使存在保修金原告也无权依据保修金条款的约定来主张质保金。3、本案原告曾就案涉工程被告拖欠原告款项事宜向吉林市中级人民法院提起诉讼，后经吉林市中级人民法院调解双方达成调解协议。吉林市中院也出具了相应的调解书，故就案涉工程被告也不拖欠原告任何款项。原告的本次诉请无理，应依法驳回。

经审理查明，2012年3月10日，翔达房地产公司（发包人）与冶建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同内容：一、工程概况工程名称：东方雅居一区2#、3#楼。工程地点：松江东路西、维昌街北。工程内容：土建、给排水、暖卫等施工图示内容（建筑面积：56081㎡）。……。其中附件3：《房屋建筑工程质量保修书》载明：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。……。具体保修的内容，双方约定如下：工程竣工结算时，保留总价的5%作为保修金。至装修、电器、水暖保修期满后30天内返还总额的60%，剩余40%至防水保修期满后30天内全部返还。有发包方代承包方修复项目的代理修复费从保险金中扣除。二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：……2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；……。

2012年10月5日，翔达房地产公司与冶建公司吉林市华冶分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，补充完善了《建设工程施工合同》内容。

2015年5月12日，施工单位冶建公司、监理单位吉林东勘建设监理有限责任公司、建设单位翔达房地产公司均在案涉工程的《工程竣工报告》上加盖了公章。

2016年8月11日，吉林市中级人民法院立案受理了冶建公司诉翔达房地产公司建设工程施工合同纠纷一案。

2016年12月4日，冶建公司及翔达房地产公司双方财务人员共同签署了《东方雅居一区2、3号楼款对账单》，其中：“决算金额100688247元，5%质保金4631659元，已付工程款72450816元，87%比例未付款1550712元。增加项目合计61360；减少项目合计299419。总计：2、3号楼工程未付款：1550712+61360-299419=15312653。说明：东方雅居工程款未付款15312653元中包含税款1208277元。”

2016年12月5日，吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民初133号民事调解书。该调解书中载明：“……。涉案工程现已竣工并投入使用。翔达公司已向冶建公司支付工程款72450816元。冶建公司起诉请求翔达公司给付工程款15452720元及逾期付款利息。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告翔达房地产公司于2016年12月12日前一次性给付原告冶建公司15312653元；二、原告冶建公司放弃其他诉讼请求；……。”

2016年6月17日，吉林市鸿汇物业服务有限公司向铁建办提交的《东方雅居一区情况报告》中记载：“吉林市鸿汇物业公司于2015年9月8日开始接管东方雅居一区，办理进户手续。……。现将东方雅居存在的施工问题报告如下：一屋面存在问题：1、玻璃幕脚手架破坏防水10多处。2、消防高位水箱北侧有一矮墙，将屋面排水口堵塞，导致屋面水排不出处，形成屋顶积水，冬季结冰。……4、顶层屋面防水有漏水现象，多次协调施工单位至今未维修。……五、楼体部分。1、管道井封堵不严，往地下室灌风，管道井未隔层封堵。2、楼内有部分墙体未抹灰及有的地脚线脱落。……4、东方雅居一区1-2-14-左三门，业主家墙体长毛。……7、南侧车库上方雨达防水有多处渗漏，部分水泥面脱落，……。”

2016年12月7日，吉林市鸿汇物业服务有限公司向吉林市吉珲客运专线项目征地拆迁领导小组办公室提交的《关于东方雅居一区亟待解决问题的报告》内容基本同上。后附施工质量问题明细中对房屋质量统计表（防水、苯板）里记载了住户的卫生间漏水及窗户周边苯板漏水等内容。

2018年11月26日，吉林市鸿汇物业服务有限公司高铁分公司向翔达房地产公司提交《关于东方雅居一区屋面防水亟需维修的告知函》中记载：“……2015年9月，业主入户以来，陆续有业主反映顶层屋面防水漏水。吉林市吉珲客运专线项目征地拆迁领导小组办公室与吉林市鸿汇物业服务有限公司多次联系贵公司施工单位进行维修，前期曾对漏水部位进行修补，但至今漏水问题仍旧存在。因多次维修并未彻底解决屋面防水漏的问题，建议对东方雅居一区1#楼、2#楼、3#楼屋面防水重新施工，彻底解决屋面防水漏的问题。”

认定上述事实的证据有：冶建公司提交的《东方雅居一区2、3号楼款对账单》、《房屋建筑工程质量保修书》、《工程竣工报告》、（2016）吉02民初133号卷宗正卷材料；翔达房地产公司提交的（2016）吉02民初133号民事调解书、《建设工程施工合同》、《东方雅居一区情况报告》、《关于东方雅居一区亟待解决问题的报告》、《关于东方雅居一区屋面防水亟需维修的告知函》和照片若干张及双方当事人在庭审中的陈述。

本院认为，翔达房地产公司与冶建公司签订的《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应依约履行。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

冶建公司在起诉时诉请返还的是质保金，双方在合同中无质保金的约定，质保金与保修金虽有区别，但依据建设工程施工合同中“保留总价的5%作为保修金”与双方最后签署的《东方雅居一区2、3号楼款对账单》中“……5%质保金为4631659元”相一致，考虑到冶建公司诉状中事实与理由部分表述的是合同中约定的保修金等因素，不影响冶建公司返还具有质保或保修内容的工程款的诉讼请求，翔达房地产公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。

《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。冶建公司在本院限定的期限内未提交应在房屋质量监管部门备案的竣工验收报告，对其请求按申报竣工资料中确认的日期2015年5月12日为竣工日期，并依此确定满二年后翔达房地产公司未返还保修金的违约责任，本院对其自行确认的竣工时间不予确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。从翔达房地产公司提交的证据材料及在吉林市中级人民法院法院庭审中的自认，房屋交付使用时间为2015年10月份。故本院酌定以交付时间2015年10月31日为竣工日期。

双方在合同中约定装修、电器、水暖保修期为满二年。至装修、电器、水暖保修期满后30天内返还总额的60%，剩余40%至防水保修期满后30天内全部返还。有发包方代承包方修复项目的代理修复费从保险金中扣除。依此约定在装修、电器、水暖保修期满后30天内返还总额的60%，即翔达房地产公司应在2017年11月30日前返还保修金4631659元×60%=2778995.4元，逾期应承担相应的违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于冶建公司请求的分包费，合同中无约定亦未向本院提交确实充分证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。

关于翔达房地产公司主张“原告曾就案涉工程向吉林市中级人民法院提起诉讼，后经吉林市中级人民法院调解双方达成调解协议。吉林市中院也出具了相应的调解书，故就案涉工程被告也不拖欠原告任何款项”。经查，吉林市中级人民法院（2016）吉02民初133号民事案件第三次开庭审理时双方已明确了东方雅居工程款未付款15312653元，质保金为4631659元。经法院确认的调解结果为：“一、被告翔达房地产公司于2016年12月12日前一次性给付原告冶建公司15312653元；二、原告冶建公司放弃其他诉讼请求；……。”在翔达房地产公司已逾期付款的情况下，冶建公司放弃的其他诉讼请求应为逾期付款的利息。而且在2016年12月5日，保修金的返还期限尚未届至，原告的诉讼请求中亦无相应主张。故翔达房地产公司的抗辩意见，本院不予采纳。

发包人翔达房地产公司在返还保修金后，不影响承包人冶建公司根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。如有必要，翔达房地产公司可另行主张权利。

综上，对冶建公司诉讼请求合法有据部分,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项、第（三）项，《建设工程质量管理条例》第四十条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告吉林省翔达房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告吉林冶建有限公司返还保修金2778995.4元及逾期付款违约金（以2778995.4元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2017年12月1日起至付清时止）。

二、驳回原告吉林冶建有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25575元，由原告吉林冶建有限公司负担10000元，由被告吉林省翔达房地产开发有限公司负担15575元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉

林省吉林市中级人民法院。

审判员　　许嘉胜

二〇一九年三月十九日

书记员　　王东平