平煤神马建工集团有限公司、安徽迅捷电力安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）皖04民终354号

上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司，住所地河南省平顶山市卫东区建设路东段南4号院（移动公司办公楼西200米），统一社会信用代码91410400706763026N。

法定代表人：李勤山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨玉松，安徽昌淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘志超，安徽昌淮律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：安徽迅捷电力安装有限公司，住所地安徽省淮南市经济开发区朝阳东路北侧力达明和绿洲5栋501，统一社会信用代码91340400553299583C。

法定代表人：陈国叶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡立新，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：周天艺，安徽震一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵洞山，统一社会信用代码91340400150230004B。

法定代表人：孔祥喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈蕾蕾，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘焕宝，男，该公司员工。

上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称平煤神马公司）因与被上诉人安徽迅捷电力安装有限公司（以下简称迅捷公司）、淮南矿业（集团）有限责任公司（以下简称淮矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0403民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平煤神马公司的委托诉讼代理人杨玉松、刘志超，被上诉人迅捷公司的委托诉讼代理人周天艺、胡立新，被上诉人淮矿公司的委托诉讼代理人陈蕾蕾、刘焕宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平煤神马公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院在没有管辖权的情况下判决系程序违法。一是一审法院已将该案定为合同纠纷案件。根据该协议约定“本协议在履约过程中，发生争议时，由双方协商解决，协商不成提请淮南市仲裁委员会进行仲裁”。二是就全案来看，可以得出的结论是迅捷公司只有在按照协议约定按时保质保量的完成工程情况下，才有可能获得更多工程量的合同。在没有签订合同的情况下，也只能视为2015年8月28日签订的协议的变更或者补充，选择争议解决方式也一定是仲裁。三是平煤神马公司一审开庭已经就管辖抗辩，但一审法院仍然开庭审理，未对于此进行裁决，系程序违法。四是已生效的淮仲决字221号仲裁决定书已经明确了迅捷公司所谓的合同外工程属于仲裁范围，一审法院依然径行判决，一方面程序违法，一方面极大浪费司法资源。二、迅捷公司辩论终结后变更诉讼请求，且一审法院在变更诉讼请求后未给平煤神马公司答辩期，系程序违法。三、一审法院认定事实存在重大错误。1.一审法院认定合同外工程系迅捷公司施工错误。平煤神马公司与迅捷公司在价值不到10万元的工程中都签订了合同，为何在近三十万的工程不签合同？一审庭审笔录反映淮矿公司不清楚迅捷公司参与了涉案工程的施工。一审法院庭审中发问“合同外的工程是不是被告1无偿给你干的”。迅捷公司回答“是”，该回答明显与事实不符。众所周知的，承包方中标后将工程转包，就是为了从中获得利益。2.一审法院认定“平煤神马公司与淮矿集团于2016年1月15日结算完毕，淮矿集团于2016年1月19日将应付工程款付清，仅余质保金未结算”错误。一审法院错误理解了工程造价汇总表含义及该表与结算之间的关系。工程造价汇总表系平煤神马公司依据实际发生的施工量作出的工程造价表。该表只有在淮矿集团认可后方能作为结算的依据之一，且该表仅仅针对平煤神马公司与淮矿公司。淮矿公司均表示工程未验收，未决算。一审法院认定的利息起算时间亦为错误。3.各方当事人均在庭审中认可了工程没有竣工决算的事实，即淮矿公司没有付清工程款，且客观上淮矿公司认可了2016年年终该工程交付使用。利息也应当从2016年年终计算，也不能从2016年1月19日计算。

迅捷公司辩称，1.迅捷公司已就约定仲裁部分即合同内争议工程撤诉。2.平煤神马公司称合同外工程由其施工，但未提交任何证据；迅捷公司有书证和淮矿公司陈述相互印证。3.工程造价汇总表可以作为定案依据。合同外工程未签合同是基于迅捷公司对其信任，望维持一审判决。

淮矿公司辩称，本案是平煤神马公司违法转包引起的，与淮矿公司无关。淮矿公司不存在欠付工程款情形，涉案工程款已全部给付平煤神马公司，淮矿公司不承担任何责任。

迅捷公司向一审法院起诉请求：1.依法判决平煤神马公司支付工程款347253.59元，淮矿公司在支付平煤神马公司工程款范围内承担民事责任。2.平煤神马公司支付工程款违约金62505.64元（按银行同期借款利率6%计算自2016年1月至2018年7月），合计409759.23元。2018年11月9日，迅捷公司向一审法院申请撤回其已经被淮南市仲裁委员会受理的部分诉讼请求，其诉讼请求变更为：1.依法判决平煤神马公司支付工程款265721.03元，淮矿公司在支付平煤神马公司工程款范围内承担民事责任。2.平煤神马公司支付工程款违约金47829.80元（按银行同期借款利率6%计算自2016年1月至2018年7月），合计313550.80元。

一审法院认定事实：迅捷公司成立于2010年4月22日，主营建筑机电安装工程专业承包、房屋建筑工程总承包、电力工程施工总承包等业务的有限责任公司。平煤神马公司成立于1996年8月22日，主营建筑工程施工、建筑行业设计等业务的有限责任公司。淮矿公司系成立于1981年11月2日，主营业务为煤炭开采与销售等业务的有限责任公司，淮南矿业（集团）有限责任公司老矿区事务管理处系淮矿公司内设机构。2015年8月，平煤神马公司作为承包人与作为发包人的淮南矿业（集团）有限责任公司老矿区事务管理处签订《建设工程施工合同》，约定由平煤神马公司承包淮南矿业集团保卫部（淮舜分局）业务技术楼、窗口服务中心及大门维修工程，并约定明庭果为平煤神马公司的项目经理，平煤神马公司在合同中承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包。2015年8月28日，平煤神马公司作为甲方与乙方迅捷公司签订《工程施工协议书》，约定平煤神马公司将淮舜分局供电改造工程分包给迅捷公司，由迅捷公司自筹资金进行施工，合同价款暂定60000元加变更签证，并约定工程价款结算方式为施工图预算价工程变更签证，价款支付为主要工程量完成后支付至工程总造价的100%。合同签订后，迅捷公司依约进行施工并完成合同约定的施工项目，根据迅捷公司提交并经平煤神马公司认可的淮舜分局业务技术楼一二次改造供电工程《单项工程造价汇总表》，该部分工程的实际造价为101532.56元。此外，迅捷公司依据平煤神马公司的指示对《工程施工协议书》之外的淮舜分局业务技术楼供电工程进行了施工，迅捷公司员工胡立新在该部分工程图纸的施工单位处签字，淮矿公司亦确认该部分工程实际上由胡立新组织施工的事实。根据迅捷公司提交并经平煤神马公司认可的淮舜分局业务技术楼供电工程《单项工程造价汇总表》，该部分工程的实际造价为265721.03元。另查明，淮矿公司与平煤神马公司于2016年1月15日结算完毕，淮矿公司于2016年1月19日将应付工程款付清，仅余质保金未结算。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人违法分包签订建设工程施工合同的行为无效。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第一款第三项，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的应认定为违法分包。本案中，平煤神马公司系淮南矿业集团保卫部（淮舜分局）业务技术楼、窗口服务中心及大门维修工程的承包单位，平煤神马公司在《建设工程施工合同》中承诺不就该工程进行转包和违法分包。平煤神马公司主张《工程施工协议书》之外的淮舜分局业务技术楼供电工程系由其自主施工，并非迅捷公司实际施工。根据当事人所举证据可以看出，明庭果作为平煤神马公司的员工在该部分工程的《工程（变更）签证单》上签字，但淮矿公司在庭审中表明实际组织现场施工的是胡立新，且认为胡立新是平煤神马公司的员工，而胡立新系迅捷公司员工，故应当认定该部分工程实际系由迅捷公司施工，且平煤神马公司将该部分工程交由迅捷公司施工并未经过淮矿公司认可，即平煤神马公司将部分工程交由迅捷公司施工的行为系违法分包，应认定为无效。关于平煤神马公司主张本案已被淮南市仲裁委员会受理的意见，因淮南市仲裁委员会受理的系迅捷公司与平煤神马公司因2015年8月28日签订的《工程施工协议书》所产生的纠纷，并非本案审理的因《工程施工协议书》之外的淮舜分局业务技术楼供电工程产生的纠纷，对平煤神马公司该主张依法不予支持。根据审理查明的事实，迅捷公司实际组织施工了其与平煤神马公司签订的《工程施工协议书》之外的淮舜分局业务技术楼供电工程，故其请求平煤神马公司支付其施工所得工程款的主张，依法予以支持。迅捷公司与平煤神马公司之间虽未进行结算，但平煤神马公司对迅捷公司提交的淮舜分局业务技术楼供电工程《单项工程造价汇总表》并无异议，应当认定该部分工程造价为265721.03元，对迅捷公司诉请要求平煤神马公司支付工程款265721.03元的诉讼请求，依法予以支持。关于迅捷公司诉请的利息部分，因平煤神马公司未能及时向迅捷公司支付工程款，导致其应得工程款被占用产生利息损失，平煤神马公司应当予以弥补。因平煤神马公司与迅捷公司之间就淮舜分局业务技术楼供电工程未签订书面合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，迅捷公司诉请的利息部分，支持自2016年1月19日即淮矿公司向平煤神马公司付清工程款之日起按照年利率6%计算至2018年7月1日，经计算为38613.27元（265721.03元×6%÷365天×884天）。判决：一、平煤神马建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向安徽迅捷电力安装有限公司支付工程款265721.03元，利息38613.27元，共计304334.3元。二、驳回安徽迅捷电力安装有限公司其他的诉讼请求。案件受理费7446元，由安徽迅捷电力安装有限公司负担5530元，由平煤神马建工集团有限公司负担1916元。

本院审理查明，本案中，2015年8月28日平煤神马公司与迅捷公司《工程施工协议书》节选如下：“……一、工程名称：淮舜分局供电改造工程……五、合同价款及计算依据1、合同价款：项目施工图合同暂定金额60000元（预算价）加变更签证……十二、其它……3、本协议在履行过程中，发生争议时，有双方协商解决，协商不成提请淮南仲裁委员会进行仲裁。”甲方加盖平煤神马公司公章，经办人刘敏签字；乙方迅捷公司签字，委托代理人胡立新签字。

本院认为：依照《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，有有效仲裁协议的，应当由有管辖权的仲裁委受理。本案虽然双方合同只约定暂定金额60000元（预算价），但同时约定加变更签证，且合同内与合同外工程均在同一工地，合同主体也相同。故合同外的工程同样适用该仲裁条款的约定，一审法院对涉案合同外工程同样没有管辖权。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0403民初4426号民事判决；

二、驳回安徽迅捷电力安装有限公司的起诉。

一审案件受理费7446元，退还安徽迅捷电力安装有限公司；上诉人平煤神马建工集团有限公司预交的二审案件受理费5865元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　永

审判员　代　奇

审判员　魏　宁

二〇一九年五月五日

书记员　吴子敏

附相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。