案外人北安市宏强建筑工程有限公司申请执行异议（某某与北安市天程汽车销售服务有限责任公司、某某）一案执行裁定书

黑龙江省黑河市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2017）黑11执异2号

案外人北安市宏强建筑工程有限公司（以下简称宏强公司），住所地黑龙江省北安市华星住宅小区**楼。

法定代表人曲立军，职务总经理。（未出庭）

委托代理人李德强，男，1981年1月13日出生，汉族，现住黑龙江省北安市冠安社区第九居民委****。

委托代理人王涛，黑龙江光大律师事务所律师。

申请执行人**，男，1984年12月9日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市道里区红旗小区。

委托代理人汪晓雪，黑龙江仁大律师事务所律师。

被执行人北安市天程汽车销售服务有限责任公司（以下简称天程公司）。

法定代表人***，男，职务董事长。

被执行人***，男，1970年10月30日出生，汉族，住北安市汽车服务产业园202国道西30米。

本院在执行申请执行人**与被执行人北安市天程汽车销售服务有限公司、***借款合同纠纷一案中。案外人北安市宏强建筑工程有限公司于2017年1月16日对本院查封的北安市天程汽车销售服务有限责任公司名下面积1204.56平方米的房产（产权证号：北房权证铁西区字第S2015090008）提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。案外人北安市宏强建筑工程有限公司委托代理人李德强、王涛、申请执行人**及其委托代理人汪晓雪、被执行人北安市天程汽车销售服务有限责任公司法定代表人***到庭参加诉讼。现已审查终结。

案外人北安市宏强建筑工程有限公司称，2015年1月2日与北安市天琪汽车销售服务有限公司签订了《建筑施工合同》，约定其4S店内外装修工程由案外人施工，竣工后一个月内结清工程款。4月20日，工程整体完工后，天程公司与案外人进行书面决算，确定工程总造价壹佰柒拾万元（1700000.00元）。约定，5月20日前全部结清，不能结清按2分利计息。4月20日，天程公司出具欠条，加盖公司公章，法定代表人***签名。9月1日，案外人向天程公司送达催款函。同日，天程公司复函，决定用房产折抵工程款。10月19日，天程公司与宏强公司签订以房抵债协议书，约定用面积1204.56平方米的房产（产权证号为：北房权证铁西区字第S2015090008号）偿还工程款。案外人认为，以房抵债的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题的批复》法释（2002）16号之规定，请求法院停止对房产的执行，解除查封。案外人为证明该房产已经折价抵偿工程款，提交了7份证据：1、建筑施工合同；2、2015年4月20日天程公司出具的欠条；3、2015年4月20日结算单；4、催款函和回复函；5、2015年10月19日以房抵债协议书；6、房屋所有权证；7、12张照片。

申请执行人**辩称，一、案外人提出被执行房屋归其所有，不应被支持。1、我国《物权法》第九条明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。因此，双方约定抵押房产，并未对外产生公示效力。2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第21条“承包人的优先权仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，以及《合同法》286条都有“仅对工程本身进行折价”的精神。因此，案外人与天程公司约定“以房抵债”，抵债房屋的价值已严重超出该批复的范围，不应被认可，被执行房屋不应归案外人所有。二、案外人不应享有《合同法》286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的优先权。1、案外人所施工的工程属于装修装饰工程，该工程施工完毕后无法独立于建筑物主体而存在，当装修装饰添附至建筑物主体后，被添附的装修装饰材料不再享有自己的价值。无法适用《合同法》286条“承包人可以与发包人协议将该工程折价”之规定。2、案外人可以对装修工程进行折价或拍卖，但其在6个月内也未行使这种权利。民法通说认为，发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，即使发包人与承包人对工程进行折价，也应是对装修装饰工程的所有权进行折价转移。工程竣工时间无法确定，但按照案外人所述，2015年4月20日工程整体完工，至今已达近两年之久，在这期间未按照《合同法》第286条之规定对诉争房产的装修装饰部分的所有权由发包人转移给承包人，也未进行拍卖，案外人怠于行使权力，已经无法满足《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于6个月的规定，因此不应当享有优先权。三、案外人没有提供生效的法律文书对抗执行程序，因此，案外人要求就以物抵债协议进行优先受偿无法律依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。根据前述规定，承包人欲就以物抵债优先受偿，应当提起确认之诉，并在起诉书中明确提出确认优先受偿的诉讼请求及优先受偿的债权数额。异议人试图排除正在执行的程序，需提供相关的生效裁定，且该裁定需在执行标的被查封、扣押、冻结前做出，否则人民法院不应予以支持。对宏强公司提供的七组证据真实性均不予认可，请求驳回案外人的异议请求。

被执行人天程公司、***辩论意见与案外人一致。

本院查明，2015年宏强公司与北安市天琪汽车销售服务有限公司签订了《建筑施工合同》，约定其4S店内外装修工程由案外人施工，竣工后一个月内结清工程款。2015年4月20日，宏强公司与天程公司进行了结算，天程公司出具了欠宏强公司装修款壹佰柒拾万元（1700000.00元）的欠条。10月19日，天程公司与宏强公司签订以房抵债协议书，约定用面积1204.56平方米的房产（产权证号为：北房权证铁西区字第S2015090008号）偿还工程款。2015年10月30日因**与天程公司、***借款合同纠纷一案，本院作出（2015）黑中执字第40-1号执行裁定书，将北安市天程汽车销售服务有限责任公司位于北安市铁西区202国道西、产权证号为北房权证铁西区字第S2015090008号房产（建筑面积1204.56平方米）予以查封。

本院认为，虽然案外人宏强公司提供了建筑施工合同，但发包人是北安市天祺汽车销售有限公司，合同没有签署时间，合同真实性待查。合同后虽然有天程公司盖章，但申请执行人**不予认可，宏强公司、天程公司、***没有提供证据证实天祺公司已将债权转让给天程公司。案外人以天程公司出具的欠条、结算单、以房抵债协议等证据主张工程款优先受偿于法无据。故案外人要求解除对位于北安市铁西区202国道西、产权证号为北房权证铁西区第S2015090008号房产（建筑面积1204.56平方米）查封的异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：

驳回北安市宏强建筑工程有限公司的异议。

如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。

审判长　　臧志勇

审判员　　王　铁

审判员　　孙东坡

二〇一七年二月二十三日

书记员　　李健勋