上海旺侬园艺设备有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁15民终3229号

上诉人（原审被告）：上海旺侬园艺设备有限公司，住所地：上海市嘉定区江桥镇曹安路**第****。

法定代表人：赵庆生，总经理。

委托诉讼代理人：赵艺平，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘长虎，男，1983年2月18日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年8月18日出生，汉族，农民，住聊城江北水城旅游度假区。

委托诉讼代理人：李良，山东鸣远律师事务所律师。

上诉人上海旺侬园艺设备有限公司（简称旺侬公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

旺侬公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或者驳回***的诉讼请求；一、二审案件受理费均由***承担。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足，判决错误。（一）旺侬公司按合同约定完成了施工任务，并且将施工完毕的温室大棚交付给***使用，***未按约定支付工程款，合同约定的1年质保期已经过期。在质保期过后的质量问题应由***承担，旺侬公司不应承担赔偿责任。（二）一审法院以山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司（以下简称鸿鹄造价公司）做出的鉴定报告作为本案判决的依据错误。1.用现在的鉴定报告证明2013年大棚施工完成时的状态，不具有合理性和合法性。2013年旺侬公司施工完成后将大棚交付给***，***验收后已经将大棚投入使用，到2019年一审法院委托鉴定时，大棚已经使用了6年之久，使用6年后的大棚现状已经不是旺侬公司施工完成交付给***时的状态，一审法院准许***对目前的大棚现状做鉴定已经没有任何实际意义。即使做了鉴定，针对目前现状所做出的鉴定报告也不能证明6年前旺侬公司施工完成时候的大棚实际情况，有些材料的使用寿命已到期，可能已经被撤换掉。鉴定报告中不存在的材料和设备，不能下结论就是旺侬公司没有安装，大棚经过长达6年的使用和自然老化，变成目前的现状，有很多原因，不能说是旺侬公司没有安装或者说安装了不符合约定的材料。2.鉴定报告不具有合法性、合理性，不可以作为判决的依据。鸿鹄造价公司于2019年10月15日做出了山东鸿鹄基鉴字(2019)第13号鉴定报告，***温室大棚重新建造符合标准的两个大棚所需造价679023.72元，后来在未经法院依法重新委托、也未与旺侬公司协商补充鉴定的情况下，鸿鹄造价公司于2020年4月21日又做出了***温室大棚修复造价(预算书)情况说明，合计造价279981.44元，出具程序不具合法性，其内容也不具有客观性、真实性，该情况说明不应被采信为有效证据，该情况说明中的数据更不应作为判决依据，一审法院以此结论作为判决依据，不公平、不合理，侵害了旺侬公司的合法权益。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回旺侬公司的诉讼请求。该工程一直未经合格验收，且经过时间长达6年之久，但是建造温室大棚所用的钢管型号不会发生变化，旺侬公司未按照合同约定建造合格的大棚。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令旺侬公司重新建设合格温室大棚两栋；2.旺侬公司赔偿因建设大棚不合格给***造成的损失30万元；3.本案诉讼费用由旺侬公司承担。

一审法院认定事实如下：

***与旺侬公司于2013年9月2日签订了《温室建设工程合同书》及合同附件薄膜温室设计一份，合同约定：旺侬公司（乙方）为***（甲方）建设施工温室大棚两栋，总面积为3456平方米，造价为587520元。***负责订购薄膜，温室由旺侬公司安装，并按约定付款；旺侬公司保证向***供应的材料保质保量；工程期限至2013年10月30日止。大棚建成后，双方未验收，后因质量问题产生纠纷。***共欠旺侬公司工程款228144元，旺侬公司已向法院起诉，在该案审理中***提出旺侬公司所建大棚存在质量问题。根据***申请，法院委托鸿鹄造价公司对案涉大棚质量是否合格、如有不合格修复造价进行鉴定，结论为：***温室大棚重新建造符合标准的两个温室大棚造价为679023.72元。其中：（1）薄膜温室设计说明中主拱副拱采用φ50/2.0热镀锌圆管（2寸圆管），2寸圆管为ND50热镀锌圆管外径为φ60，现场实际采用为φ49圆管。（2）、薄膜温室设计说明中没跨温室2侧面设手摇式卷膜机构，卷起行程约1.5m,采用小涡轮手摇式卷膜装置，现场实际未安装。（3）、双层充气膜现场为单层膜，二层膜未安装，无法使用充气装置。（4）、薄膜温室设计说明中水平拉杆采用50×50×1.8热镀锌矩形管，实际棚头及侧边水平拉杆为40×30×2热镀锌矩形管。以上项目分部分项费用合计为238833.43元，总价措施费：2435.37元，规费为：15594.91元，税金为：23117.73元，合计造价：279981.44元。审理中，***主张因大棚不合格造成的损失30万元，未提供证据；旺侬公司主张***未经验收，但已经使用，***予以否认，旺侬公司未提供证据。

一审法院认为：***与旺侬公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违背国家禁止性规定，为有效合同。合同签订后，双方均应依约定履行。***应依约支付工程款，旺侬公司应依约向***提供质量合格的温室大棚。经鉴定，旺侬公司所建大棚存在部分与合同不符，旺侬公司应承担相应责任。***要求旺侬公司重新建设，显然与现实情况不符，法院认为可依鉴定结论，减少***价款，即该重做、维修费用应从总合同造价中减少。因双方就所欠工程款已经另案处理，故旺侬公司应在本案中返还***重做、修理的费用，即鉴定中的分部分项费用238833.43元。鉴定中的总价措施费、规费、税金等因未实际发生，且该工程系后期重做、修理，故不应由旺侬公司承担。***主张的其他损失，未有证据，可另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，上海旺侬园艺设备有限公司返还***工程款238833.43元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2900元由上海旺侬园艺设备有限公司承担。

二审中，旺侬公司提交照片两张，一张是关于大棚顶部的照片，显示充气装置已经安装完毕，拟以此说明旺侬公司施工的大棚有内层膜和外层膜，所以才需要充气的装置；另一张是关于大棚卷膜系统的照片，拟证明施工完毕时已经安装了卷膜系统。***质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该照片并不能显示为案涉大棚。

二审中，***陈述：之所以没有及时进行鉴定，是因为施工方撤走后，因工程款的问题双方一直在进行诉讼，对于大棚本身也就没有再关注。大棚这6年没有种过蔬菜。旺侬公司则陈述：该大棚曾种过芹菜，从2015年起诉后就没有再种植，大棚就没有再用过。

本院二审查明以下事实：

2015年2月2日，旺侬公司向一审法院起诉，请求人民法院依法判令***支付剩余工程款228144元及利息。***在答辩时曾抗辩，旺侬公司所建工程存在重大质量问题，未通过相关部门验收；但当时未对工程质量申请鉴定。一审法院于2016年1月12日作出（2015）聊东民初字第531号民事判决，判令***于判决生效后三十日内给付旺侬公司温室建设工程款共计228144元。***不服，提起上诉，二审法院于2016年12月16日作出（2016）鲁15民终906号民事裁定，撤销原判，发回重审。

2017年7月11日，一审法院经重审，作出（2017）鲁1502民初1369号民事判决，判令***于判决生效后十日内给付旺侬公司建设工程款228144元及以228144元为基数自2014年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算至全部工程款付清之日止的利息。***仍不服，再次提起上诉。二审法院于2018年10月18日作出（2017）鲁15民终2821号民事判决，判令***给付旺侬公司温室建设工程款217144元及自2014年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算至全部工程款付清之日止的利息。

2019年5月5日，***向一审法院提起诉讼，形成本案；2020年5月16日一审法院作出本案一审判决。

2019年6月24日，旺侬公司向一审法院提起诉讼，要求***支付工程质保金29376元及利息。一审法院于2020年6月8日作出（2019）鲁1502民初5742号民事判决，判令***给付旺侬公司质保金29376元。

本院查明的其他部分事实与一审认定的事实一致。

本院认为：尽管双方当事人对2015年2月份前案涉温室大棚是否曾使用过存在争议，但双方均认可自2015年2月份双方诉讼开始至今没有使用过大棚，故大棚5年多来一直闲置的事实可以认定。根据鸿鹄造价公司的鉴定意见，案涉大棚存在着施工与合同约定设计不相符等问题。对存在的质量问题，旺侬公司应承担赔偿责任。虽然在双方的第一次诉讼中***即提出了案涉大棚存在重大质量问题，但未能及时就质量问题申请鉴定。鸿鹄造价公司于2019年作出的损失鉴定意见确定的修复价款明显要高于2015年的修复价款，由于2015年时大棚的现状已无法复原，故对该部分损失酌情确定为承担造价价格的70%为宜，即旺侬公司返还***重做、修理的费用167183.40元（238833.43元×70%）。

综上所述，旺侬公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4125号民事判决；

二、上海旺侬园艺设备有限公司自本判决生效之日起十日内返还***工程款167183.40元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2900元由上海旺侬园艺设备有限公司负担2030元，由***负担870元；二审案件受理费5800元，由上海旺侬园艺设备有限公司负担4060元，由***负担1740元。

本判决为终审判决。

审判长　张　炜

审判员　孔繁奎

审判员　郭召勇

二〇二〇年十一月九日

法官助理刘豪

书记员刘琦萌