某某与赤峰宏德安防消防智能网络工程有限责任公司、赤峰乐荟商业管理有限公司执行异议之诉二审民事裁定书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事裁定书

（2020）内04民终2546号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月28日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：魏宝利、魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赤峰宏德安防消防智能网络工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区昭乌达路**宏兴大厦**。

法定代表人：贾金友，董事长。

委托诉讼代理人：白新宇、杨旭文，内蒙古三易律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赤峰乐荟商业管理有限公司，，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区物流园区**路北段

法定代表人：李守强，总经理。

上诉人***因与被上诉人赤峰宏德安防消防智能网络工程有限责任公司（以下简称宏德公司）、赤峰乐荟商业管理有限公司（以下简称乐荟公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的(2019)内0402民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决；二、停止对赤峰商贸城商业楼1-124、1-125、1-157、1-158、1-205、1-226的执行。事实与理由：一、原审法院认定案件事实错误。上诉人与被上诉人乐荟公司虽然存在借款关系，但双方自2015年1月13日签订《赤峰商贸城房产购买协议书》之日起已经将双方之间的借款关系转变为商品房买卖合同关系。对房屋价款、房屋交付、房屋使用、物业管理等权利义务内容亦作出了约定。根据法律规定，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。由于《赤峰商贸城房产购买协议书》签订时，双方之间的借款已经到期，在此情况下，双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并将借款本金转变为已付购房款。该买卖合同并非为双方借款合同的履行提供担保，也并非通过以物抵债来实现债权，而是借款合同到期后乐荟公司难以清偿债务时，双方经结算后通过协商将涉案房产出售给上诉人，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。《赤峰商贸城房产购买协议书》《购房款收据》《办证费用收据》的内容均表明，上诉人具有实际购买涉案房屋的真实意愿，乐荟公司亦具有向上诉人出售该房屋的真实意愿。双方的上述交易安排，是其真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《物权法》第186条规定所禁止的情形。尽管涉案购房款的支付来源于双方之间曾经存在的借款合同关系，但尊重当事人嗣后形成的变更法律关系，是贯穿于合同自由原则的应有之意。综上，原审法院认定上诉人不具有购买房屋的意思表示，进而否定双方签订买卖合同的效力，这是事实认定错误，应予以纠正。二、上诉人已经实际受领涉案房屋并占有。2015年8月1日，上诉人与被上诉人乐荟公司签订《房产交割书》，乐荟公司将商贸城1、2层138套房产全部交付给上诉人。同日，基于房屋的目前状态和使用特性，上诉人与赤峰集采云贸电子商务有限公司（以下简称云贸公司）签订《赤峰商贸城展馆房产委托租赁招商、运营管理、物业维护协议书》，将138套房产全部出租给云贸公司，由云贸公司管理，利用自身优势，盘活房屋利用价值，以此达到盈利目的。根据以上事实，上诉人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定。综上所述，原审法院认定案件事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，对原审判决予以纠正，依法维护上诉人的合法权益。

被上诉人宏德公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。事实与理由：一、上诉人***与乐荟公司于2015年1月13日签订的《赤峰商贸城房产购买协议书》即便是真实的，协议中对房屋归属的约定不能对抗物权法第9条、14条的规定。房屋作为不动产，其权利的实现，要以登记为准，不能因双方的私自约定而随意改变。可见该购买协议书房屋归属的约定，并不直接发生物权变动的法律效果，亦不具有对抗第三人债权的法律效力。二、上诉人排除强制执行理由，不符合法律规定。上诉人主观认为自2015年1月13日其与乐荟公司所签订《赤峰商贸城房产购买协议书》之日起，已将借款关系转变为商品房买卖关系。即便这一抗辩理由成立，无论在客观事实和还是法律事实上，均不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，上诉人***不享有足以排除强制执行的民事权益。首先，上诉人未合法占有涉案房屋。被上诉人于2015年8月25日申请查封案涉房屋，商贸城物业负责人宋金贵出庭证实钥匙由其保管，案涉商厅自建成至今都空置。且红山区人民法院于2015年8月至2019年4月多达5次查封及拍卖案涉房产，并委托内蒙古恒信房地产土地资产评估有限责任公司对案涉房屋进行前技术鉴定、评估现场勘查照片。相关证据佐证涉诉房屋***尚未直接或间接的占有使用。一审法院查封前至今上诉人仍未合法占有涉案房屋，上诉人不享有排除强制执行的民事权益。其次，上诉人未办理过户登记主观上存在明显过错。上诉人***与乐荟公司于2015年1月13日签订的《赤峰商贸城房产购买协议书》，2015年8月1日签订《房产交割书》，而被上诉人于2015年8月24日申请诉前保全，红山区法院于2015年8月27日以(2015)红民保字第509号民事裁定书对涉诉房产予以查封。被上诉人提起诉讼后同商贸城公司达成调解协议，由于商贸城公司拒不履行调解书确定的给付施工费义务，被上诉人申请强制执行，红山区法院于2018年8月22日以(2018)内0402执2286号执行裁定书依法查封了案涉房产。2018年11月27日以(2018)内0402执2286号之一执行裁定书对案涉房屋降价20%予以拍卖；于2019年4月17日以(2018)内0402执2286号之二执行裁定书对案涉房屋再次降价20%予以再次拍卖。2019年6月，***才对(2018)内0402执2286号之一、之二执行裁定书提出异议，要求中止执行，解除查封。红山区法院于2019年6月17日分别以(2019)内0402执异181号、(2019)内0402执异184号民事裁定书驳回***的异议请求。红山区法院于2015年8月27日对案涉房产予以查封。至2019年6月，已达3年有余，而上诉人无动于衷。期间，红山区法院5次裁定，并在查封案涉商厅处张贴公告及照片，***作为知情人视而不见，未提任何异议。在明知购买协议书明确约定甲方（原商贸城公司）已办理产权登记，且认可乐荟公司履行债务能力明显下降的情况下熟视无睹，直到法院第二次（2019年4月17日）降价拍卖案涉房产，于2019年6月才提出异议，其懈怠履行合同，未尽到最基本的审慎注意义务，存在重大过错。由此，上诉人***执行异议之诉的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定所列条件，客观上未实际占有案涉房屋，且未办理过户登记主观上存在重大过错，红山区人民法院依法对案涉房屋的查封拍卖是合法的。三、上诉人的债权不具有优先性，亦不能排除强制执行。上诉人对于案涉房屋享有的物权期待权是否可以排除强制执行，必须对于物权期待权与被上诉人执行依据确认的请求权进行对比分析。因为，本案执行的标的为不动产，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定所列明的四项标准，即使上诉人的物权期待权符合此四项标准，我们也不能仅仅以案外人符合此四项标准即认定异议权成立，只有与执行依据的请求权进行优先性比较，才能确定上诉人的权利能否排除强制执行。首先，从债权形成的时间上看，2011年3月7日至2014年4月8日，被上诉人与第三人原赤峰商贸城管理有限公司分别签订了《赤峰商贸城消防系统施工协议》等7个施工合同，这些合同约定该工程交验合格后由商贸城公司给付施工款。双方依约定履行施工合同后，则被上诉人依法成立在先的施工费用给付请求权即使不优先于***以物抵债拟受让涉诉房屋享有的普通债权，双方的债权也具有平等性。在本案的情形下，至少得不出***在后的债权优于被上诉人成立在前的给付施工费债权的结论。其次，从被上诉人和***债权发生的根源上看，涉诉房产的查封、拍卖是确保众多农民工的工资及部分材料款的及时支付，与***的金钱债权相比利益性更强。被上诉人的施工费请求权，在理论上具有相当大的优先性。可见，一审法院判决认定：上诉人对案涉房产享有的权利不符合不动产物权期待权的保护条件，不足以排除对案涉6处房产的执行，并据此判令驳回上诉人的诉讼请求，从而有效保护被上诉人的合法权益，没有不妥之处。综上，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人乐荟公司未予答辩。

一审时***提出诉讼请求：1.不得对***所有的案涉房产赤峰商贸城商业楼1-124（证号112011509645）、1-125（证号112011509644）、1-157（证号112011509611）、1-158（证号112011509610）、1-205（证号112011510882）1-226（证号112011510861）进行执行；2.宏德公司、乐荟公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明，赤峰乐荟商业管理有限公司原名赤峰商贸城管理有限公司。***向法院提举的银行转款凭证体现，***于2014年6月9日向赤峰商贸城管理有限公司转款1000万元、2014年8月14日向赤峰商贸城管理有限公司转款2笔，每笔1000万元、2014年9月15日向赤峰商贸城管理有限公司转款600万元，以上合计3600万元。***向法院提举的载明时间为2015年1月13日借款转购房款结算协议主要内容为：“甲方：赤峰商贸城管理有限公司、乙方：***。2014年6月9日至2014年9月5日，甲方共向乙方借人民币叁仟陆佰万元整。截止到2015年1月13日，利息已经全部结清，经双方友好协商，将叁仟陆佰万元借款本金转为购房款，原借款协议责任自甲方履行交房义务后自动解除。购房面积、单价、交割等事项双方另行签订购买协议。甲方处加盖赤峰商贸城管理有限公司章，乙方处签写***并捺印。”***向法院提举的载明时间为2015年1月13日赤峰商贸城房产购买协议书主要内容为：“甲方：赤峰商贸城管理有限公司、乙方：***。赤峰商贸城项目是由赤峰红山区副食品商会向红山区政府申请，获得批准的，由商会会员共同出资、统一建设、整体运营的商业项目。为了实施项目，在红山区桥北物流园区管委会主导下，专项成立了赤峰商贸城管理有限公司，承担项目建设的立项报批、施工管理、竣工验收、产权登记等具体工作。一、购房前提及房产交付。1.甲方已办理完结了项目的立项审批手续，并向相关部门足额缴纳了费用，取得了政府相关部门颁发的《土地使用证》《规划用地许可证》《建筑规划许可证》《工程施工许可证》。标的房产正在建设之中，预计2015年6月底前完成竣工验收。2.由甲方负责施工过程中建筑方职责在现场跟踪并监督，由甲方与红山区质检站和监理公司共同完成项目施工过程中质量监督、检验及竣工验收。完成竣工验收90日内，由甲方负责到产权登记部门办理产权初始登记。二、购买标的房产、购买价格、购房款支付。1.标的房产：面积12000㎡，具体房号、预测量面积清单附后。2.购买价格：不计楼层均价3000元/㎡,总金额人民币叁仟陆佰万元。3.购房款支付：本协议签订前，甲方向乙方借款3600万元，乙方已经分四笔转入甲方对公账户（银行划款凭单附后），经甲乙双方协商一致，把借款转为购房款，以最终产权登记面积为准计算总金额，预付购房款现金方式多退少补。4.由甲方负责办理产权登记，产权登记及过户给乙方所发生的全部税费由乙方承担。甲方完成产权初始登记向乙方交割房产投入使用。再办理产权过户登记，乙方未办理产权转移手续时，权证由甲方代管，乙方有权使用、抵押、转让房产，但使用人必须遵守商贸城《房产使用运营规则》《物业管理规则》，按规则规定承担相应费用并获得相应收益。三、房产使用：招商运营、物业管理。1.招商运营：项目是完整的经营体，房产取得产权登记证起，由甲方委托经营公司统一招商运营，包括但不限于商流、物流、信息、金流、物业、广告、财务、金融、法律等多个公司或部门。为了保障各公司的独立运营、整体配合机制，不论权属归谁所有，展馆使用必须服从运营公司统一商业布局、统一招商、统一运营、统一出租的要求，回报按《营运公司租金管理办法》分配。2.物业管理：项目是完整的建筑体，供水、供电、供暖、排水、消防、网络等是不可分割的完整系统，由专业的物业公司统一按照《商贸城物业管理规则》运行管理。相应的权属人或使用人承担物业费。甲方处加盖赤峰商贸城管理有限公司章并签写贾增民，乙方处签写***并捺印。”该协议书所附***购买商贸城1、2层房产汇总清单附表中包括案涉的6处房产。2015年1月13日，赤峰商贸城管理有限公司为***出具金额为3600万元购房款收据1枚。

案涉的6处房产均登记在赤峰商贸城管理有限公司名下，分别为：位于赤峰市××区赤峰商贸城商业楼1-124（证号112011509645，登记簿登记日期2015年6月19日）、1-125（证号112011509644，登记簿登记日期2015年6月19日）、1-157（证号112011509611，登记簿登记日期2015年6月19日）、1-158（证号112011509610，登记簿登记日期2015年6月19日）、1-205（证号112011510882，登记簿登记日期2015年7月1日）、1-226（证号112011510861，登记簿登记日期2015年7月1日）。

***向法院提举的载明时间为2015年8月1日房产交割书主要内容为：“甲方：赤峰商贸城管理有限公司、乙方：***。2015年6月30日，赤峰商贸城展馆已完成竣工交验，产权初始登记在赤峰商贸城管理有限公司。按照2015年3月13日甲乙双方签订的《赤峰商贸城房产购买协议》乙方支付由甲方垫付的产权登记测量费：12000平方米×2.78元/平米33360元、产权证工本费138本×550元/本75900元，两项合计109260元。2015年1月13日甲乙双方核对：甲方已付清乙方该日之前3600万元借款的全部利息，双方签订了《商贸城房产购买协议》，双方认可乙方把原来借款人民币3600万元本金作为乙方购房款支付给甲方，现双方按照《商贸城房产购买协议》，把乙方购买的展馆房产（清单附后）移交给乙方。同时交由甲方委托给赤峰集采云贸电子商务有限公司统一招商运营。由甲方负责办理产权过户登记手续。办理产权过户登记时双方按照交割面积清算购房余款。甲方处加盖赤峰商贸城管理有限公司章，乙方处签写***并捺印。”该交割书所附***购买商贸城1、2层房产138套汇总清单中包括案涉的6处房产。2015年8月1日，赤峰商贸城管理有限公司为***出具金额为109260元的收据1枚。***向法院提举的载明时间为2015年8月1日赤峰商贸城展馆房产委托租赁招商、运营管理、物业维护协议主要内容为：“甲方：***，乙方：赤峰集采云贸电子商务有限公司。依据甲方与赤峰商贸城房产购买协议书及赤峰商贸城展馆房产委托租赁招商、运营管理、物业维护协议，经甲乙双方协商达成协议。甲方将权属本人所有的赤峰商贸城全部房产（附清单）委托租赁给乙方，由乙方操作执行商贸城房产的招商租赁、经营管理、物业维护；租赁期限：自2015年8月1日起至2025年7月30日止；租赁期税、费、租金执行赤峰商贸城展馆房产委托租赁招商、运营管理、物业维护协议。协议甲方处签写***并捺印，乙方处加盖赤峰集采云贸电子商务有限公司章并签写李勇毅。”

2015年8月25日，宏德公司向法院申请诉请财产保全，法院于2015年8月27日作出（2015）红民保字第509号民事裁定书，裁定对包括案涉6处房产在内的部分房产予以查封。2017年6月5日，法院作出（2015）红商初字第121号民事调解书，一、赤峰商贸城管理有限公司于2017年12月31日前给付赤峰宏德安防消防智能网络工程有限责任公司工程款3859687元；二、赤峰宏德安防消防智能网络工程有限责任公司自愿放弃其他诉讼请求。宏德公司申请强制执行后，形成法院（2018）内0402执2286号执行案件。2018年8月22日，法院作出（2018）内0402执2286号执行裁定书，对案涉6处房产予以续查封。2018年11月27日，法院作出（2018）内0402执2286号之一执行裁定书，裁定对案涉的6处房产在评估价的基础上降价20%为起拍价予以拍卖。2019年4月17日，法院作出（2018）内0402执2286号之二执行裁定书，裁定对案涉的6处房产在第一次拍卖起拍价的基础上降价20%为起拍价再次拍卖。***向法院提出书面异议，要求中止对案涉6处房产的执行并解除查封。法院于2019年6月17日作出（2019）内0402执异181号民事裁定书，裁定驳回异议人***的异议请求。***不服该裁定，提起本案诉讼。

一审法院认为，本案的主要争议焦点在于***是否对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，按***的意见其与乐荟公司之间的基础法律关系为民间借贷关系，且该民事法律关系的发生早于双方房产购买协议的签订，在乐荟公司履行债务能力明显下降的情况下，很难认定***与乐荟公司协议之时***有为购买房屋的意思表示。从合同的约定来看，双方虽约定借款合同关系终止，建立房屋买卖合同关系，但实质上是***与乐荟公司通过以物抵债的形式来达到实现金钱债权的目的，***作为以物抵债形式而拟受让不动产物权的受让人，在完成不动产法定登记之前，原债并未消灭，其仅享有普通的债权请求权，该债权请求权不能满足法定的物权变动要件，根据债权平等原则，***享有的债权不应优先于其他债权。鉴于以物抵债首先以消灭金钱债务为目的，基于所签合同产生的权利未超过债权的范畴，无任何物权化属性，其同基于买卖而产生的物权期待权有本质上的区别。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，该规定第二十九条是对商品房消费者物权期待权的保护，而以物抵债首先以消灭金钱债务为目的，与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中基于房屋买卖而产生的物权期待权有基础性差别，不宜直接引用物权期待权的概念解释案外人基于以物抵债而享有的债权。不仅如此，案涉6处房产多处于空置状态，仅从实际表象亦未起到长期、公开、合法占有形式的公示效力。***虽向法院提举了委托维护协议，但该协议是否实际履行未能得到证实，不足以证实***对案涉房产直接或间接地进行了实际控制。再者，案涉房产早在2015年6、7月就完成了产权登记，***提举的房产交割书亦明确了登记时间，在法院对案涉房产查封之前及之后，没有证据证明***及时有效地主张了权利，其对执行标的的异议亦是在2019年才行提出，即使按***所称需要统一办理，亦属其与乐荟公司之间的约定，对外不具效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，***提起本案执行异议之诉应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，即使***向法院提举了其与乐荟公司之间的有关合同，***对案涉房产享有的权利亦不符合不动产物权期待权的保护条件，不足以排除法院对案涉6处房产的执行。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第二项规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。

本院认为，2018年11月27日，赤峰市红山区人民法院作出（2018）内0402执2286号之一执行裁定书，裁定对案涉的6处房产在评估价的基础上降价20%为起拍价予以拍卖。***向法院提出书面异议，要求中止对案涉6处房产的执行并解除查封。赤峰市红山区人民法院于2019年6月17日作出（2019）内0402执异181号民事裁定书，裁定驳回异议人***的异议请求。***不服该裁定，提起本案诉讼。2019年4月17日，赤峰市红山区人民法院作出（2018）内0402执2286号之二执行裁定书，裁定对案涉的6处房产在第一次拍卖起拍价的基础上降价20%为起拍价再次拍卖。***再次向法院提出书面异议，要求中止对案涉6处房产的执行并解除查封。赤峰市红山区人民法院于2019年6月17日作出（2019）内0402执异184号民事裁定书，裁定驳回异议人***的异议请求。***不服该裁定，亦提起另案诉讼。对此本院认为，前诉与后诉为***针对相同的涉案房屋在不同阶段提起的执行异议之诉，诉讼请求相同。上述两案的当事人相同，诉讼标的相同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案属于重复起诉，应驳回***的起诉。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初4858号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费100元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费100元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长 田丽丽

审判员 张伟波

审判员 邓宏涛

二〇二〇年十二月二十一日

书记员 刘　月