辽宁功成建筑有限公司、某某塘渡口镇卫生院等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘05民终947号 上诉人（原审原告）：辽宁功成建筑有限公司，住所地辽宁省阜新市细河区电工街27号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南阳***事务所律师。 上诉人（原审被告）：***塘渡口镇卫生院，住所地湖南省***塘渡口镇***。 法定代表人：**，该院院长。 委托诉讼代理人：***，*****法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南***房地产开发有限责任公司，住所地湖南省***塘渡口镇石湾社区沿河街385号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南阳***事务所律师。 上诉人辽宁功成建筑有限公司（以下简称功成公司）、***塘渡口镇卫生院（以下简称塘渡口卫生院）因与被上诉人湖南***房地产开发有限责任公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省***人民法院（2021）湘0523民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 功成公司上诉请求：1.撤销湖南省***人民法院（2021）湘0523民初2612号民事判决第二项中有关功成公司利息损失部分，改判塘渡口卫生院、***公司按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率赔偿功成公司100%的利息损失，即改判塘渡口卫生院、***公司增加赔偿功成公司利息损失122763.19元；2.本案一、二审诉讼费由塘渡口卫生院、***公司承担。事实和理由：一、塘渡口卫生院、***公司应承担合同无效的全部过错责任，对于功成公司的损失应承担100%的赔偿责任。一是项目立项及有关行政规划、审批手续均是塘渡口卫生院、***公司应当履行的义务，塘渡口卫生院、***公司违约导致合同无效。二是功成公司因合同无效受到损失，而塘渡口卫生院、***公司受益，所得利益直接来自功成公司的损失。如仅让塘渡口卫生院、***公司返还部分所得，明显不公。二、功成公司的利息损失应按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算，一审按活期利率计算错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条、第二十六条的立法精神，即便不能按双方约定的5000元/天利息计算，也应按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。按2021年9月同期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算如下：（1000000元×3.85%÷365天×415天）+（1000000元×3.85%÷365天×414天）+（1000000元×3.85%÷365天×402天）=129845.19元。因此，一审判决塘渡口卫生院、***公司应赔偿的利息损失少计算了122763.19元。 塘渡口卫生院辩称，功成公司在签订案涉合同时存在重大过错，应承担相应的责任。因案涉合同属无效合同，对退还履约保证金不存在支付利息。一审判决按国家相关规定计算利息，已充分照顾了功成公司的利益。功成公司上诉提出的计息方法缺乏法律依据。请求驳回功成公司的上诉请求。 ***公司辩称，因案涉合同无效，则自无效之日起双方应返还财产。***公司仅收到功成公司120万元，另有180万元应由功成公司支付至塘渡口卫生院的账户中，故***公司、塘渡口卫生院对于退款均负有责任。因合同无效，且三方都有责任，三方均应承担相应的损失，但不应按最低的利率计算损失。一审判决正确，请求驳回功成公司的上诉。 塘渡口卫生院上诉请求:撤销湖南省***人民法院（2021）湘0523民初2612号民事判决第二项中塘渡口卫生院对***公司应承担退款和赔偿义务负连带偿还责任及承担功成公司利息损失的判决，改判驳回功成公司对塘渡口卫生院的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且审理程序违法。功成公司将300万元履约保证金打入***公司账户，并未告知塘渡口卫生院。***公司收到该300万元后又退还40万元给功成公司，并支付给功成公司***分公司负责人**能个人9万元，证明功成公司与***公司之间存在串通和损害塘渡口卫生院合法利益的不当交易行为，亦印证一审判决错误认定***公司尚未退还功成公司260万元的事实。为查清***公司对剩余251万**证金的用途和去向，塘渡口卫生院在一审中书面申请调取***公司与功成公司2020年7月至2021年9月公司银行账户清单，一审法院既未调查取证，又未书面裁定答复塘渡口卫生院，致使本案关键事实未能查清，也剥夺了塘渡口卫生院正当的诉讼权利，审理程序违法。二、一审判决塘渡口卫生院对***公司退款和赔偿义务负连带偿还责任，缺乏事实依据，适用法律错误。1、功成公司打款300万**证金给***公司时，塘渡口卫生院对此并不知情，且该款全部由***公司占有和支付使用。2、本案系建设工程施工合同纠纷，当事人承担连带责任的前提条件是合同有约定或法律规定，合同当事人存在过错，不是承担连带责任的法定理由。本案当事人所签的合同和协议并没有约定塘渡口卫生院对***公司的债权债务承担连带责任，且案涉合同已被确认无效，一审判决塘渡口卫生院承担连带责任缺乏事实依据，适用法律错误。 功成公司辩称，功成公司按合同约定已将300万元的履约保证金支付给塘渡口卫生院和***公司，且塘渡口卫生院现在仍在使用功成公司的履约保证金，其应承担的责任较***公司的要大，理应承担连带返还责任和赔偿损失责任。 ***公司辩称，塘渡口卫生院作为业主单位引进***公司来开发建设房屋，其未办理好相关手续，导致***公司未能开发，功成公司未能进行建设。塘渡口卫生院作为业主单位，未履行其应尽的责任，导致案涉合同无效，属本案的责任主体。而功成公司支付的300万元履约保证金中的120万元已打入***公司的账户，余下180万元进入塘渡口卫生院的账户，但塘渡口卫生院在知道该180万元是功成公司支付的履约保证金的情况下，至今仅返还150万元给***公司。故返还功成公司的履约保证金的后果不应由***公司独自承担。一审判决认定事实清楚，审理程序合法。请求驳回塘渡口卫生院、功成公司的上诉。 功成公司向一审法院起诉请求：1.判令塘渡口卫生院、***公司立即连带返还功成公司合同履行保证金2600000元并连带赔偿自2020年8月12日起至实际清偿之日止的利息损失（按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%计算：3000000**证金自2020年8月12日至2021年1月20日止计算，3000000元×15.4%÷365×162天，2600000**证金自2021年1月21日至实际清偿之日止，2600000元×15.4÷365天×N天）；2.本案全部诉讼费由塘渡口卫生院、***公司承担。功成公司在一审中增加一项诉讼请求：确认功成公司与塘渡口卫生院、***公司签订的《杏***建设工程施工合同》及《补充协议》无效。 一审法院认定事实：塘渡口卫生院系“杏***”项目业主单位，***公司系“杏***”项目房地产开发商。2020年7月22日，塘渡口卫生院、***公司作为业主单位和开发商，将“杏***”建设项目承包给功成公司，塘渡口卫生院和***公司共同作为发包方，与功成公司（作为承包人）签订一份关于“杏***”承建事项的施工合同协议书即《杏***施工总承包合同》，并于当日签订了一份《杏***项目洽谈合同补充协议》，补充协议中约定“第二条：合同主体：甲方为塘渡口卫生院、***公司，乙方主体为功成公司。第三条：押金：乙方须于合同签订4天内打合同履约保证金至甲方账户3000000元（叁佰万元整），否则合同无效，甲方保证本项目于2020年12月1日前乙方进场开工，如未能开工，甲方应补偿乙方5000元/天资金利息。第四条：甲方收取第一次集资款退还30%的押金，收取第二次集资款退还30%的押金，余下40%于主体工程完成时退还全部押金”……。功成公司于2020年7月28日、7月29日、8月11日从其***分公司的账户上向***公司分三次支付了工程合同履行保证金各1000000元共计人民币3000000元。2020年7月30日，***公司将保证金中的1800000元转账至塘渡口卫生院。2020年11月9日、11月25日，塘渡口卫生院分别退还1600000元和200000元给***公司。2021年1月19日、2021年1月21日，***公司向功成公司返还保证金分别200000元共计400000元。至起诉时止，塘渡口卫生院、***公司既未返还剩余的2600000**证金给功成公司，也没有办理好“杏***”项目的建设用地和建设工程规划许可证手续。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据庭审查明之事实，确认双方签订的“杏***”项目的建设施工合同以及补充协议均为无效协议，理由为：“杏***”项目虽经立项，但未通过相关行政职能部门办理行政规划和审批手续，未获得建设用地和建设工程规划许可，未经过招投标程序等，塘渡口卫生院、***公司即与功成公司签订了该工程建设施工合同及补充协议，该合同的签订行为违背了国家法律和行政法规的规定，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；功成公司请求解除双方之间签订的建设施工合同和补充协议，因该两份合同的签订违背了法律规定，均为无效合同，自始对双方无约束力。 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。所以对功成公司要求塘渡口卫生院、***公司退还保证金2600000元的请求予以支持，对应退还保证金的金额，虽双方在庭审中存在异议，但在庭后均一致认可了功成公司主张的金额，***公司也认可塘渡口卫生院已将全部1800000元款项退还至其公司，所以该款应由实际占有人***公司予以退还给功成公司。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条还规定了对造成的损失按过错承担责任的原则,所以本案对功成公司所造成的损失，应按照双方的过错来进行责任划分，塘渡口卫生院作为合同发包方，在明知建设项目未取得审批，尚不能开工建设的情况下，却仍将工程发包出去，对酿成本案纠纷存在有一定的过错；同理，***公司明知未取得工程建设资格，仍以开发商的名义与塘渡口卫生院共同将工程发包，而且擅自将功成公司交纳的工程保证金挪用，至今不予退还，是酿成本案的主要原因，对造成本案后果的过错责任较大；而功成公司在未审查发包方是否获得项目建设资格的情况下即行与之签订合同并支付保证金，且是在未依法通过法定的招投标等程序之下签约，其自身对造成本案的后果同样存在有过错；对各方的过错责任划分，以功成公司与塘渡口卫生院各占30%，***公司承担40%的责任较为适宜。塘渡口卫生院作为“杏***”项目的业主单位和建设施工合同签订的相对方，对其单位建设工程项目的相关程序负有审核、监督、把关等主体责任，但却没能依法履职，对造成本案的后果负有不可推卸的责任，故对***公司退还功成公司保证金和赔偿损失的行为，需承担连带责任。 功成公司提出要求赔偿自2020年8月12日起至实际清偿之日止按一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息损失，于法无据，由于功成公司未能提供其具体损失的证据，本案对功成公司所造成的实际损失，参照银行活期存款利息进行计算较为适宜，根据银行活期存款利率和保证金占用的时间，到功成公司起诉之日2021年9月16日止，对功成公司的实际损失认定为：（1000000元×0.003活期年利率÷365天×415天=3411元）＋（1000000元×0.003利率÷365天×414天=3403元）＋（1000000元×0.003利率÷365天×402天=3304元）=10118元；根据双方的过错责任划分，确认塘渡口卫生院应赔偿功成公司损失的30%即3035元，***公司应赔偿功成公司损失的40%即4047元，其余损失部分由功成公司自负；对于功成公司自2021年9月16日以后的损失，继续按照年利率0.3%计算利息至剩余保证金全部清偿之日，塘渡口卫生院、***公司分别按照各自的过错责任比例承担功成公司后期的利息损失。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第一百七十八条之规定，判决：一、辽宁功成建筑有限公司与***塘渡口镇卫生院、湖南***房地产开发有限责任公司于2020年7月20日签订的《杏***施工总承包合同》及《杏***项目洽谈合同补充协议》无效；二、湖南***房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内，退还辽宁功成建筑有限公司人民币2600000元，并赔偿功成公司的利息损失4047元，***塘渡口镇卫生院赔偿功成公司的利息损失3035元，并对湖南***房地产开发有限责任公司应承担的退款和赔偿义务负连带偿还责任（辽宁功成建筑有限公司的损失计算至2021年9月16日，后期辽宁功成建筑有限公司的利息损失，继续以下欠保证金为基数，按照年利率0.3%计算至保证金全部清偿之日，***塘渡口镇卫生院、湖南***房地产开发有限责任公司分别按照各自的过错责任比例赔偿功成公司后期的利息损失）；三、驳回辽宁功成建筑有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取13800元，由辽宁功成建筑有限公司负担1800元，由***塘渡口镇卫生院和湖南***房地产开发有限责任公司负担12000元；财产保全费5000元，由***塘渡口镇卫生院和湖南***房地产开发有限责任公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、塘渡口卫生院应否对案涉履约保证金260万元及利息承担连带偿还责任，一审审理程序是否合法；二、履约保证金的利息损失计算是否合理。本院综合评判如下： 关于塘渡口卫生院应否对履约保证金承担连带偿还责任，一审审理程序是否合法的问题。本案中，塘渡口卫生院和***公司共同作为发包方与功成公司签订了《杏***施工总承包合同》及补充协议，根据案涉补充协议约定，功成公司作为合同乙方已将300**约保证金汇入塘渡口卫生院和***公司作为合同甲方的资金账户。现案涉合同及补充协议因违反法律的强制性规定无效，塘渡口卫生院和***公司作为合同的一方当事人应共同承担返还履约保证金的义务，另塘渡口卫生院系案涉“杏***”项目的业主单位，对本单位建设工程项目负有监督管理等主体责任。原审法院依据全案证据，查明***公司仅退还功成公司履约保证金260万元，据此判定塘渡口卫生院对案涉履约保证金260万元及利息负连带偿还责任并无不当。塘渡口卫生院提出由其对履约保证金及利息承担连带偿还责任缺乏事实和法律依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院对塘渡口卫生院的调查取证申请未予答复不当，审理程序存在瑕疵，但未影响到本案的实体处理，故对塘渡口卫生院提出一审审理程序违法的上诉主张不予支持。 关于履约保证金的利息损失计算是否合理的问题。虽然案涉合同及补充协议未对履约保证金的计算利息作出约定，功成公司亦未提供具体损失的证据，但鉴于塘渡口卫生院和***公司确实在一定期间内对案涉履约保证金进行了占用，原审法院参照银行活期存款利息标准判定塘渡口卫生院和***公司承担与过错相应的利息损失并无不当。功成公司提出应由塘渡口卫生院和***公司承担合同无效的全部损失及按同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，功成公司和塘渡口卫生院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30412元，由辽宁功成建筑有限公司负担2755元，***塘渡口镇卫生院负担27657元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　喻　昊 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; ……