重庆市沙坪坝区磁器口奇特乐幼儿园与奇特乐集团有限公司不正当竞争纠纷申诉、申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院 民事裁定书 (2022)渝民申789号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市沙坪坝区磁器口奇特乐幼儿园，住所地重庆市沙坪坝区。 法定代表人:***，负责人。 委托诉讼代理人：***，重庆中辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆中辩律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：奇特乐集团有限公司，住所地浙江省永嘉县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（温州）律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：***，男，1970年10月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：***，重庆中辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆中辩律师事务所律师。 再审申请人重庆市沙坪坝区磁器口奇特乐幼儿园（以下简称奇特乐幼儿园）因与被申请人奇特乐集团有限公司（以下简称奇特乐集团公司）、二审被上诉人（一审被告）***侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初7477号民事判决及重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终4168号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 奇特乐幼儿园申请再审请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终4168号民事判决第一、二、三、四、五项以及重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初7477号民事判决第一、二项，改判驳回奇特乐集团公司的全部诉讼请求；2.改判一审、二审案件受理费由奇特乐集团公司负担。事实及理由：1.奇特乐幼儿园提交的新证据国家知识产权局《关于第 6133920号第43类 “ 奇特乐 ” 注册商标连续三年不使用撤销申请的决定 》认为，奇特乐集团公司提供的商标使用证据无效，决定撤销该公司第6133920号第43类“奇特乐”商标在“日间托儿所（看孩子）”服务上的注册，该证据足以推翻原判决；2.奇特乐幼儿园提交的新证据北京市高级人民法院（2021）京行终4476号行政判决书认为，现有证据并不能证明奇特乐集团公司字号及商标知名度在诉争商标核定使用的“学校（教育）；培训；幼儿园”等服务上具有一定知名度。由于奇特乐集团公司主营游乐设施设备，奇特乐幼儿园系提供幼教服务的幼儿园，二者行业不同、关联性很弱，该证据足以推翻原判决；3.二审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）（2019年修正）第六条来判断奇特乐幼儿园使用“奇特乐”字号是否属于不正当竞争行为，违反法律溯及力规定，适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2020年修正）的规定，奇特乐幼儿园使用“奇特乐”文字的行为，从反不正当竞争法修改前持续到修改后，应当分别适用修改前、后的反不正当竞争法；4.二审判决关于“奇特乐集团公司的‘奇特乐’可以被认定为是具有一定影响的企业名称”“奇特乐幼儿园并未举示充分证据说明其登记时将‘奇特乐’作为字号的合理依据”“奇特乐幼儿园实际经营时使用‘奇特乐幼儿园’……主观上具有‘搭便车’以及攀附奇特乐集团公司企业字号所形成商誉的故意”的基本事实的认定，均缺乏证据证明。 奇特乐集团公司辩称，奇特乐幼儿园申请再审的理由不成立，请求驳回其再审申请：1.国家知识产权局《关于第 6133920号第43类 “ 奇特乐 ” 注册商标连续三年不使用撤销申请的决定 》还在复审阶段，尚未生效；无论商标是否被撤销都不能对已经发生效力的判决产生溯及力；即使商标被撤销也不是自始无效，且本案判决时，该商标并未被撤销，因此，二审判决没有错误。2.北京市高级人民法院（2021）京行终4476号行政判决作出相关认定的时间在本案二审法院作出认定之后，北京市高级人民法院行政案件审理的是行政行为程序是否合法，并不是商标注册人的主观恶意；本案二审判决与北京市高级人民法院的行政判决是两份独立的判决，证据不同，应予尊重。3.根据《 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国反不正当竞争法 > 若干问题的解释 》第二十八条规定，涉及该决定施行前发生、持续到该决定施行以后的行为的，适用修改后的反不正当竞争法，二审法院适用法律正确。 本院经审查认为，本案主要审查的问题为：一、奇特乐幼儿园提交的两份新证据是否足以推翻原判决；二、原判决适用现行反不正当竞争法进行审理，是否属于适用法律错误。 关于焦点一。第一，奇特乐幼儿园提交的决定尚在复审中，并未生效。本院作出裁定后，如果该决定的结果被其他发生法律效力的法律文书所确认，奇特乐幼儿园仍有救济途径。因此，该决定对本案的审查不产生影响，也不会对奇特乐幼儿园的诉讼权利产生影响。故奇特乐幼儿园提交的决定不影响本案的审理，对该新证据本院不予采纳。第二，奇特乐幼儿园提交的行政判决书虽然明确载明“现有证据并不能证明奇特乐集团公司字号及商标知名度在诉争商标核定使用的‘学校（教育）；培训；幼儿园’等服务上具有一定的知名度”，但这与二审判决认定“奇特乐集团公司所经营行业与奇特乐幼儿园所处行业具有一定的关联性，双方服务群体存在一定关联”并不矛盾。因为字号及商标的知名度需要当事人提交证据予以证明，否则人民法院无法对其字号及商标的知名度大小作出判断。而二审法院作出“奇特乐集团公司所经营行业与奇特乐幼儿园所处行业具有一定的关联性”的认定，是根据一般消费者对二者所经营行业的重合度作出的综合判断，与奇特乐集团公司字号及商标的知名度没有关联性或者关联性不大。况且，二审判决是基于“奇特乐”系具有一定影响的企业名称、奇特乐幼儿园法定代表人的籍贯与奇特乐集团公司的住所地相同等客观事实，作出了奇特乐幼儿园“在经营中使用‘奇特乐’主观上具有‘搭便车’以及攀附奇特乐集团公司企业字号所形成商誉的故意”的认定，该认定从事实角度上讲是符合客观事实的，并无不妥之处。二审判决在此基础上，认为奇特乐幼儿园的行为易使相关公众误认为奇特乐幼儿园与奇特乐集团公司之间存在一定关联，造成混淆，进而认定奇特乐幼儿园的行为构成不正当竞争正确。因此，奇特乐幼儿园提交的行政判决书不足以推翻原判决，本院不予采纳。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。参照该司法解释规定的精神，由于本案所涉行为发生在反不正当竞争法修改决定施行前，且持续到决定施行以后，二审法院适用修改后的反不正当竞争法，并无不妥。故奇特乐幼儿园的该项理由不能成立，本院予以驳回。 综上，奇特乐幼儿园的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回重庆市沙坪坝区磁器口奇特乐幼儿园的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年六月十七日 书记员*** -1-