山东众旺建筑劳务有限公司、某某市宏瑞置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁08民终5008号 上诉人（原审原告）：山东众旺建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市市中区梁庄2街56号南邻房屋，统一社会信用代码：91370103306822015F。 法定代表人：赵新成，总经理。 被上诉人（原审被告）：**市宏瑞置业有限公司，住所地**市***政府驻地，统一社会信用代码：91370883126698971。 法定代表人：陈熙，总经理。 被上诉人（原审被告）：***（曾用名**），男，1986年5月20日出生，住**市。 原审被告：***，男，1983年7月28日出生，汉族，住**市。 原审被告：**市圣峰集团府前建筑有限公司，住所地**市峄山路南首，统一审核信用代码：913708831661595801。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 上诉人山东众旺建筑劳务有限公司（以下简称众旺公司）因与被上诉人***（曾用名**）、**市宏瑞置业有限公司（以下简称宏瑞公司）及原审被告***、**市圣峰集团府前建筑有限公司（以下简称府前公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁0883民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 众旺公司上诉请求：1.撤销**市人民法院（2020）鲁0883民初4090号民事判决书，依法改判***支付工程款3821009.66元并支付相应利息，宏瑞公司在欠付工程款范围内承担责任，或者发回重审；2.诉讼费用***公司、***承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏主要事实。众旺公司是以实际施工人的身份，依照建设工程施工合同司法解释的规定，向转包人、违法分包人、发包人主***，一审判决对众旺公司是否为实际施工人、发包人，是否欠付工程款等主要事实未作审查和认定；对涉案工程的发包关系、众旺公司主张的债权数额认定不清，适用法律错误；违反法定程序。具体事实和理由如下：一、众旺公司是涉案工程的实际施工人，这是本案的基本事实，原审对该事实未予审理和认定。最高人民法院（2020）最高法民申715号民事裁定书认为：《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，涉案工程不论经过几次转包，但最终是由众旺公司最终投入资金、材料、人工进行的施工，并且竣工验收合格，并投入使用，故应当依法认定众旺公司是实际施工人。以下证据能证实涉案工程由众旺公司施工完成。1、证人**作为众旺公司案涉工程的项目经理，证人**作为外架工队长出庭作证，经原审法官和众旺公司的充分询问，就工程施工中的诸多细节做了详尽的回答，已经充分证实了众旺公司在案涉项目施工的事实。同时，在原审庭审中，证人**也说明其是案涉工程的项目经理，而不是今天众旺公司的项目经理，与众旺公司不存在利害关系。2、众旺公司持有案涉项目建筑结构图纸，证明众旺公司参与了该项目施工。原审中府前公司一直强调，其只是出借名义与他人签订《建筑工程施工合同》，并未实际参与任何项目的实际管理和施工，也不认识众旺公司。而建筑工程项目开工前的图纸交付、技术交底工作，通常是工程的开发商主持，由施工方、设计方参与。在府前公司否认实际参加项目管理、施工，众旺公司又持有图纸的情况下，只能是***等向众旺公司提供图纸。3、众旺公司提供的施工日志，根据其性质和原始来源只能是我方单方制作。其内容最直接、真实地反映我公司在案涉项目施工的事实。但遗憾的是，原审判决对该证据未做评判。4、众旺公司的法定代表人赵新成与***、***的通话记录证明的主要事实是：1）***、***对该工程项目是由我公司施工的事实是没有异议的；2）双方争议的事实只是项目的建筑面积计算、认定，导致欠付工程款的数额有差异。二、众旺公司主张的债权数额，依据充分，应当依法确认。众旺公司与合同相对方***签订的合同对工程款计算有明确约定，即按每平方340元计算，而涉案工程总面积是固定的，单价乘以总面积，加上***承诺的补贴60000元及签证价款102152.6元，计算出工程款总额6721793元，减去宏瑞公司已支付的款项2900783.34元，即为众旺公司诉求的3821009.66元。计算依据非常充分，而一审判决却以总工程款、已付数额是我公司单方制作为由不以认定是错误的。如前所述，我公司关于总工程款的计算是依据与前手的合同的约定，如果一审法院认为不能依合同约定计算总工程款，需要鉴定，应当依据最高法院建设工程司法解释的规定，向当事人释明。关于已付款的数额，根据案涉项目中宏瑞公司的发包方身份，和工程施工实际的管理状况，其负有对工程款的数额及已支付的工程款数额的举证责任，***公司没有举证证明，应承担举证不能的法律后果。对于我公司认定的宏瑞公司通过向我公司的各工种的队长支付工资、通过房屋抵顶工程款的方式共支付了2900783.34元，即使没有依据，也应认定为自认，***等完全可以提供证据予以反驳。当事人之间正是因为对款项存在分歧，才诉至法院寻求司法解决，一审法院不依法作出认定，却以工程款总额及已付款是我方单方制作、数额不确定为由驳回众旺公司诉求，没有法律依据。三、宏瑞公司欠付建设工程价款，应当在欠付工程价款范围内对众旺公司承担责任。众旺公司要求宏瑞公司支付工程款，是依据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审程序中，宏瑞公司未对案涉工程的工程款是如何支付、已支付的数额举证证明，也未说明、证明已向府前公司支付全部工程款的事实，只摆出一副“反正与我无关”的态度。众旺公司提供的赵新成（众旺公司的法定代表人）与***、项目负责人***的通话录音以及工人上访要求支付工资等事实可以证实宏瑞公司欠付工程价款，因此应当在欠付工程价款范围内对众旺公司承担责任。一审法院对于宏瑞公司欠付工程款这一事实未作审理和认定，属于漏审基本事实。四、一审法院违反法定程序。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。如果一审法院认为众旺公司主张的总工程款依据不足，应当向当事释明。一审法院未依据法律规定释明，更未将该事实作为争议焦点进行审理，违反法定程序。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，已查明发包方是宏瑞公司，转包方是***，要查明相关事实后，完全可以作出判决，法律没有规定必须查明有几层转包人，一审判决以承包合同中断为由驳回众旺公司诉求没有法律依据。如果一审法院认为必须查明所有转包人，也应依据上述法律规定依法追加当事人。一审法院没有追加，也违反了法定程序。综上，众旺公司是实际施工人是基本事实，未支付众旺公司工程款也是基本事实，欠款数额也完全可以依据法律规定予以确认，但一审判决却简单地以众旺公司的主张没有形成证据链为由，驳回众旺公司的诉求，违背基本事实，导致众旺公司几年辛苦劳动血本无归，也将引发严重的社会问题。 府前公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查清事实后，依法维持原判，驳回众旺公司的上诉请求。 宏瑞公司未到庭参与庭审，未提交书面答辩意见。 ***未到庭参与庭审，未提交书面答辩意见。 ***未到庭参与庭审，未提交书面答辩意见。 众旺公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令府前公司、***、***连带支付众旺公司工程款3821009.66元；2.判令府前公司、***、***以3821009.66元为本金基数支付欠款利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年1月9日起至清偿之日止；3.判令宏瑞公司在欠付工程款的范围内支付工程款3821009.66元及利息；4.本案一切诉讼费用由府前公司等承担。 一审法院认定事实：2014年12月1日，宏瑞公司（发包方）与被告圣峰公司（承包方）就**市***宏***住宅楼工程施工订立建筑工程施工合同。工程地点**市***原东粮所、棉厂、供销社驻地。工程承包范围：设计图纸和双方洽谈范围内的全部土建、水电暖安装、装饰装修工程，以设计图纸及说明、招标文件、现行国家标准、强制性规范标准和地方政府要求执行。图纸中未明确的部分，合同签订前甲乙双方约定。总建筑面积31954.8平方米，计划开工日期2014年12月1日，计划主体完工日期2015年7月21日，计划竣工日期2015年9月28日，工期总日历天数315天。签约合同价33552540元。2014年12月5日，府前公司（甲方）与案外人***。17一（乙方、身份证号码370825196704××××）订立建设分包工程施工合同，约定工程名称：**市***宏***二期住宅楼工程，工程地点**市***原东粮所、棉厂、供销社驻地。工程承包范围：设计图纸和双方洽谈范围内的全部土建、水电暖安装、装饰装修工程，以设计图纸及说明、招标文件、现行国家标准、强制性规范标准和地方政府要求执行。图纸中未明确的部分，甲方与发包方双方约定。2015年3月16日，众旺公司（乙方）与案外人“**市府前建筑公司第七项目部”（甲方）签订《建筑工程劳务施工合同》，***（身份证号码：370883198307××××）在甲方处签名。约定：工程名称**市宏***小区1＃-6＃楼，建筑面积：按图纸面积计算（按每平方米415元计算）（税后）；乙方承包形式：劳务大清包＋所有机械设备＋周转材料。2015年11月13日，众旺公司的法定代表人赵新成（乙方）与***（甲方、370883198605204212）订立《建筑工程劳务施工合同》，约定：工程名称**市宏***小区1＃-6＃楼，建筑面积：按图纸面积计算（按每平方米340元计算）（税后）。同日，赵新成（乙方）与***（甲方）订立《补充协议》，约定：经双方商定，在原合同基础上达成如下协议：因工程延期，甲方向乙方每栋楼补贴10000元误工费，共计60000元。2020年7月6日，原告诉至一审法院，请求判令府前公司、***、***连带向其支付工程款3821009.66元［以其单方制作的工程款总额6721793.00元（原告证据十一）原告主张的***公司直接向8个班组支付的工资1730783.34元，原告单方制作的宏瑞公司2016年9月7日以5套房屋折抵工程款的1170000元］及利息；宏瑞公司在欠付工程款的范围内支付原告工程款3821009.66元及利息。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***、***系没有建筑资质的自然人，***以案外人**市府前建筑公司第七项目部的名义订立的建筑工程劳务施工合同系无效合同，在诉讼中，原告又撤回了对**市府前建筑公司的起诉，增加了府前公司为本案被告。而原告与***订立的《建筑工程劳务施工合同》亦因***的自然人身份亦无效。本案原告除了提交上述两份书面合同外，未提交其与府前公司或宏瑞公司之间存在建设工程施工合同的书面证据。原告也未提交证据证明***和***系府前公司或者宏瑞公司职工，或者***和***与府前公司或者宏瑞公司之间存在工程分包合同关系的证据，而府前公司与宏瑞公司订立施工合同后，又将包括原告主张的1-6号宏***二期住宅楼工程（1-12楼）分包给案外人***；综上，案涉工程系层层转包，从原、被告提交的证据能够看出：发包***公司将案涉工程等宏瑞佳苑二期工程（1-12楼）发包给施工方府前公司，府前公司又分包给案外人***；而***承包后就没有相关证据证明案涉工程如何继续转包。而与原告订立劳务分包合同上加盖的不是本案府前公司项目部的章，从加盖的项目部印章的名称看与原告订立合同的相对方亦是案外人。原告主张的工程款总额6,721,793.00元系其于2016年1月9日单方计算的《宏***①#-⑥#主体结算单》，该结算单中载明1#、5#楼的工程款为1,986,667.6元，2#、3#、4#、6#楼的工程款为4,572,972.8元，除了其中的单价每平方米340元和补贴60,000元系依据其与***订立的合同的金额确认的，其他的建筑面积及签证单102,152.6元的计算均是原告单方制作且无其他相关单位或人员或本案任一被告的盖章或签字；对于已付款数额原告主张均是***公司直接支付给工人或者其他班组总计1,730,783.34元，以房抵款1,170,000元均是***公司直接付给班组，该两项数额合计2,900,783.34元亦是原告单方计算；而在原告提交的2020年1月份其主张与宏瑞公司原法定代表人***的通话记录中显示的：陈：“到底还该你多少钱？”赵：“还有374万多”。陈：“给你发了多少钱的工资了，我记得给你发了300多万的工资了”，赵：“对，工人工资发了。......”陈：“他们公司里一直不决算知道吧”。赵：”哦，行好嘞陈总”。可见，对话中，原告所主张的工程款总额及已付款总额均是不确定的。综上，案涉工程系宏瑞公司发包给府前公司后，府前公司又发包给案外人***；而原告先是与案外人**市府前建筑公司第七项目部订立的劳务分包合同，***在该分包合同中签名，诉讼中原告撤回了对案外人**市府前建筑公司的起诉而增加本案府前公司，而原告并未提交证据证明本案府前公司与原告已撤回起诉的案外人**市府前建筑公司存在关联关系，从注册信息看为两个独立的法人；在原告订立前述合同外又与另***订立了内容差不多但单价进行变更的劳务分包合同。而原告与其他府前公司和宏瑞公司均无合同。可见，案涉工程在本案府前公司分包给案外人***后就与原告主张其从***、***处承包的案涉工程就有了中断；且诉讼中原告主张的工程款总额已付款数额及欠款数额均是其单方制作。故原告提交的证据不能形成证据链，不足以证明其主张，一审法院对其所有的诉讼请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山东众旺建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费36,734元由原告山东众旺建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 众旺公司提交： 证据一、**市法院（2020）鲁0883民初858号民事裁定书打印件一份，证明：***因承包案涉工程拖欠材料款被起诉，该证据与一审中众旺公司提交的证据八即***作为案涉项目简易办公房争议纠纷被告的判决书，共同证明***、***承包案涉工程，众旺公司与其签订劳务分包协议，取得了劳务承包权并实际施工。 证据二、**市法院（2018）鲁0883民初275号民事裁定书复印件一份，***民事起诉状一份，证明：众旺公司因案涉工程拖欠***的建筑设备租赁费被起诉的事实，也证明众旺公司系案涉工程的实际施工人。 府前公司对证据一的真实性无异议，认为该案法院是驳回起诉，对该案也没有做出评判，不能证明众旺公司的证明目的。对证据二的真实性无异议，但对其证明目的及关联性有异议。第一，裁判文书没有确定***案件事实，诉状仅是***个人**，裁判文书没有评判，不能证明众旺公司的证明目的，同时与本案无关联性。 本院认为，上述证据均为**法院作出的法律文书，对其真实性本院予以确认。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，根据一、二审查明的事实，可以认定众旺公司系案涉工程的劳务施工人，其与***签订的《建筑工程劳务施工合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然合同无效，但依据法律规定，其仍可依据合同约定的结算方式向合同相对方主张工程价款。现众旺公司与***签订的施工合同中明确约定建筑面积：按图纸面积计算（按每平方米340元计算），……因工程延期，甲方向乙方每栋楼补贴10000元误工费，共计60000元。故众旺公司依据双方合同约定，按照图纸面积计算的工程款6559640.4元及补贴60000元应予以支持。对于其主张的变更签证中记载的工程量因无其他证据予以佐证且无对方人员签字确认而不予支持。虽然众旺公司在二审中主张应对工程造价进行鉴定，但其提交的变更签证等为其单方制作，即使法院准予其鉴定申请，上述变更签证亦无法作为鉴定资料，故其主张的该部分工程造价无法确认。对于已付款问题，现众旺公司自认已收到工程款及以房抵款共计2900783.34元，在无其他证据予以推翻的情况下，应以其自认的为准。即现***欠付工程款数额为6559640.4元+60000元-2900783.34元=3718857.06元。利息应从起诉之日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 对于众旺公司要求宏瑞公司在欠付工程款范围内承担责任的问题，本院认为，宏瑞公司与府前公司并未对案涉工程进行结算，现无法确定宏瑞公司欠付府前公司工程款数额，故现阶段无法支持众旺公司的该项诉讼请求。 综上所述，上诉人山东众旺建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省**市人民法院（2020）鲁0883民初4090号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内向山东众旺建筑劳务有限公司支付下欠工程款3718857.06元及利息（利息以3718857.06元为基数，从2020年7月6日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回山东众旺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36734元，由***负担35772元，由山东众旺建筑劳务有限公司负担962元。二审案件受理费37368元，由***负担36291元，由山东众旺建筑劳务有限公司负担1077元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　艳 审判员　*** 审判员　张　杰 二〇二一年十一月二十七日 书记员　**瞳