某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终1565号

上诉人（一审被告）：***，男，1957年2月25日出生，汉族，住浙江省新昌县。

上诉人（一审被告）：***，男，1961年10月17日出生，汉族，住浙江省新昌县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：秦伟，浙江金道律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王艺静，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1966年11月13日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。

委托诉讼代理人：张丽红，浙江博翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈胡一韬，浙江博翔律师事务所律师。

一审被告：丽水宏运建筑有限公司。住所地：浙江省景宁畲族自治县红星街道复兴西路49号4层。统一社会信用代码：91331127589006965Y。

法定代表人：周娟娟。

上诉人***、***因与被上诉人***、一审被告丽水宏运建筑有限公司（以下简称宏运公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决认定沙湾镇林斜田湾村28.99亩农田垦造工程由***开发完成，系认定事实错误。1．按照《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》约定，丽水市汇桦市政园林有限公司开发的季庄村马里坳面积应为220.3965亩，因***政策处理不到位，季庄村马里坳项目才开发面积166.152亩，与合同约定相差75亩。《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》第五条约定的初验条件为新增耕地面积不少于规划新增耕地面积的80%。本项目中，按照《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》第一条、第五条规定，开发面积为220.3965亩，规划新增耕地面积为211.581亩，据此新增耕地面积理应超过169.2648亩，但实际新增耕地面积为147.006亩。如不将开发林斜田湾村项目面积纳入季庄村马里坳项目中，则季庄村马里坳项目面积不能达标，按照《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》第四条、第五条约定，不能达到初验条件，不应获得沙湾镇人民政府支付的土地开发费用。2．景宁县沙湾镇人民政府分别与丽水市汇桦市政园林公司、宏运公司签订《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地顼目合同》、《建设工程施工合同》，以及上诉人挂靠丽水市汇桦市政园林公司、宏运公司，都是***在其中充当介绍人，从而获取好处费。3．在季庄村马里坳与毛风炎两个项目涉及的投标、合同签订、项目验收工作中，***起着实际控制人作用，丽水市汇桦市政园林公司、宏运公司乃至上诉人未实际性参与。上诉人仅仅作为实际施工人参与项目施工。4．在《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》和《建设工程施工合同》中，季庄村马里坳与毛风炎两个项目开发的面积、新增耕地面积不一样，验收的新增耕地面积也不一样。5．因***未全面支付政策处理费，导致季庄村马里坳项目开发面积与新增耕地面积均未达到《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》约定条件。本应将林斜田湾村项目开发的28.99亩面积纳入季庄村马里坳项目一起验收。***为了从上诉人处获取帮忙费、政策处理费等，及为了非法获取林斜田湾村项目28.99亩面积的开发费用，故意将林斜田湾村项目放在毛风炎项目中一起验收。从形式上看，季庄村马里坳项目和毛风炎项目合在一起的新增耕地面积达到验收条件，但实质上***主张自己开发了林斜田湾村项目，未将林斜田湾村项目纳入季庄村马里坳项目中，因此，季庄村马里坳垦造耕地项目不能达到初验条件。6．在本案中，***与上诉人的介绍人梅小伟于2013年出具证明证实***政策处理不到位，***向上诉人承诺可以采取开发红线外地块的方式来弥补季庄村马里坳项目开发不足的情况。故***应将林斜田湾村项目纳入季庄村马里坳项目中。7．开发土地需要公开招标，而***未通过公开招标程序就获得开发林斜田湾村项目资格，沙湾镇人民政府涉嫌违法发包开发土地，同时，季庄村马里坳项目在未达到初验情况下，因***造假，导致沙湾镇人民政府错误发放土地开发工程款，***同样涉嫌违法，需要追究其法律责任，法院判决不应支持这些违法行为。因此，林斜田湾村项目开发新增耕地面积是为了弥补季庄村马里坳项目开发面积不足，林斜田湾村项目新增土地面积不应作为***个人开发的新增土地。二、一审法院未计算2015年2月11日上诉人支付给***的15万元（加上管理费、税费7%及材料发票税20%，实际为164835元）不当。即使按照一审法院的认定，被上诉人开发了林斜田湾村项目，一审法院仅仅计算了2015年2月11日上诉人支付给***的186000元（实际200000元），未将2015年2月11日上诉人支付给***的另一笔15万元费用予以扣减也不当。三、一审法院错误地把***与柳锦林的通话录音作为有利***证据予以采信不当。针对该通话录音，***在翻译文本中故意省略了***拒绝***提出增加林斜田湾村项目的政策处理费的内容，且柳锦林诱导***承认林斜田湾村项目增加的耕地系***所做，但通话中，***从未承认。一审法院把该录音作为有利***的证据予以采信不当。四、所有涉及***支付的费用，***均仅提供了支付凭证，没有提供银行转账凭证，有些支付凭证虽然有收款人签字，但支付凭证中涉及很多笔大额支付，不符合常理。但一审法院采信了上述证据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。

被上诉人***辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，不应得到支持。1．上诉人主张季庄村马里坳土地开发项目因开发面枳未达标而不符合初验条件，不应获得政府支付的开发费用。该主张一方面与其上诉请求并无联，与本案的审理对象亦无关，另一方面，上述马里坳土地开发项目的全部工程款最终均由上诉人全部领取，如其确实认为该款项不应领取，且涉嫌违法，则被上诉人认为法庭有必要劝其立即退回相关工程款。2．上诉人认为案涉林斜田湾村项目是为弥补马里坳项目的开发面积不足，为使马里坳项目能顺利通过验收而增加的。但其该主张不仅没有证据支持，还存在如下几个方面的矛盾或错误：（1）新增的林斜田湾村项目是挂在开发面积完全符合合同约定的毛风炎项目验收的，与马里坳项目无关，验收材料中亦未将该处面积增加在马里坳项目当中；事实上，林斜田湾村在地理位置上也是靠近毛风炎，而离季庄村马里坳十分遥远，从地理位置上也不可能被作为弥补马里坳项目不足的规划。（2）虽然马里坳项目最终验收面积未达到最初立项时的预计面积，但该问题系农田开垦现实中无法避免的问题，相关政府部门在验收的时候对此亦未予追究，仍依法对其进行了验收并支付了开发费用，显然不存在需要弥补开发面积不足之类的问题。（3）被上诉人与上诉人之间的《土地垦开协议书》第二段明确了该项目的立项面积与立项范围，而该项目在立项的时候并没有出现林斜田湾村的规划，对于立项面积也仅仅是个约数，且合同中明确该政策处理费110万元是包干价格，不论发生任何原因均不得变化。因此不论开发面积达到多少，最终的政策处理包干费就是110万元，不需调整。被上诉人也没有合同义务为此寻找其他地块对此予以弥补。另外，上诉人在回答法庭关于全部两个项目一共结算给陶文选多少亩工程款即分包出去多少亩时，其明确仅有260亩左右，与全部工程总额290亩差额部分正好是将近30亩，没有承包给陶文选做，其称是自己也在做，而事实上上诉人一方面没有提供任何自己做过的痕迹证据，另一方面实际上以上诉人在项目当地的人脉、资源情况来说，其也难以找到人帮其施工。综上，案涉林斜田湾村28.99亩农田开垦系由被上诉人完成开发有一系列证据形成完整的证据链（包括业主方、总承包人、劳务分包人等均予以证明，且有上诉人自己的录音证据亲口承认）可以证明，而上诉人称并非被上诉人所开发，却并未提供任何证据可以证明。二、关于上诉人提到的150000元款项，系由汇桦市政园林公司支付给被上诉人用于案涉工程后续维保的，已经实际用于案涉工程维保，与宏运公司名下的林斜田湾项目没有任何关系，该事实有上诉人实际履行维保责任的证据（杨必余、刘希良的证言、收款条、履行维保责任的照片等）予以证明。相关款项系汇桦市政园林公司支付，已经直接使用于相关项目后续维修保养施工，上诉人无权在宏运公司应付的林斜田湾工程款中扣除，更不存在相关税费、管理的抵扣问题。三、关于上诉人上诉状第三、第四点，被上诉人认为亦无法律依据。1．其中上诉状第三点系对一审证据的质证意见，被上诉人认为，录音证据中上诉人明确承认28.99亩系***施工是非常清楚的，其中上诉人只是对面积存在争议，而对实际施工人是***并无争议，在还有其他证据可以佐证的情况下，该证据所证明的事实显然是真实可靠的。2．上诉状第四点系对***付款事实的质证意见，上诉人认为被上诉人仅提供了支付凭证，没有提供转账凭证，一审判决予以采纳存在错误。但是，上诉人没有考虑到在四五年前手机支付还不普及的时候，沙湾镇下属农村地处偏僻，百姓做小生意、打零工基本上均为现金支付；况且在相关收款人均到庭证明确实做了相关工程且确实收到***相关款项的情况下，收款凭证亦并非孤证；再者，上诉人虽然提出异议，却并未能提供相反证据证明相关维修保养并非杨必余、刘希良所做、林斜田湾工程并非陶文选承包，显然，根据优势证据规则，被上诉人的证据更符合客观事实，一审判决对相关证据予以采信并无问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉没有事实与法律依据，依法应予驳回。

一审被告宏运公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、宏运公司向***支付景宁县沙湾镇林斜田湾村农田垦造工程款及地力补偿款595512元；2.本案诉讼费用由***、***、宏运公司承担。

一审法院认定事实：2013年5月，***与***、***商议，由***帮助***、***承包景宁县沙湾镇、季庄村的农田开垦工程，并签订《工程项目约定书》和《土地垦开协议书》。事后经***努力，***、***最终向宏运公司、丽水汇桦市政园林有限公司转承包了景宁县沙湾镇毛风炎垦造耕地项目和季庄村马里坳垦造耕地项目工程。在上述工程施工过程中，经业主单位景宁县沙湾镇人民政府决定另行增加沙湾镇林斜田湾村“大平炎”项目施工点，该施工点由***自行负责向沙湾镇林斜村进行政策处理，并自行投资，由实际施工人陶文选施工完成。林斜田湾村工程最终经竣工验收后新增耕地面积为28.99亩，由业主单位在“毛风炎”农田开垦工程中一并竣工验收，工程款亦按中标标准与项目一并支付。2014年12月18日，案涉工程通过竣工验收。根据2015年9月17日景财农〔2015〕171号《关于拨付2015年度第一批47个垦造耕地项目工程款及地力补助款的通知》，景宁县沙湾镇毛风炎垦造耕地项目竣工新增耕地面积142.0875亩（包含林斜田湾村垦造工程28.99亩），地力补助费每亩7000元。根据中标文件及景宁县相关部门文件计算，景宁县沙湾镇林斜田湾村28.99亩农田垦造工程的工程款为578582元，地力补偿款为202930元，共计781512元。工程竣工验收后，宏运公司支付给***工程款200000元，扣除税金和管理费合计7%即14000元，实际支付给***186000元。尚需支付的工程款及地力补助费为：781512元–200000元﹦581512元，再扣除宏运公司收取的税金和管理费合计7%计40705元，尚需支付给***工程款及地力补助费合计为540807元。宏运公司已将142亩工程款的余额经法院调解全部支付给了***、***。***、***并未将林斜田湾村28.99亩剩余的工程款及地力补助费合计540807支付给***。

一审法院认为，***组织施工的沙湾镇林斜田湾村“大平炎”农田垦造项目施工点，由业主单位景宁县沙湾镇人民政府并入***、***承包施工的“毛风炎”农田开垦工程中一并竣工验收，工程款按中标标准与项目一并支付。案涉工程已通过竣工验收。***、***在收到宏运公司扣除税金和管理费后未向***支付，现***请求***、***支付被其领取的扣除税金及管理费后的工程款和地力补助费，合理合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、***、***在该判决生效后10日内支付给***工程款和地力补助费合计540807元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费9756元，减半收取4878元，***负担478元，***、***负担4400元。

二审中，被上诉人***和一审被告宏运公司均未提交新证据。上诉人***、***向本院提交了下列证据材料：一、《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》，待证根据该合同，季庄村马里坳项目开发面积应为220.3965亩，规划新增耕地面积为211.581亩，新增耕地面积不应少于规划新增耕地面积的80%，且工程完工并经县级主管机关验收合格后才能支付合同总价的60%。二、《建设工程施工合同》，待证根据该合同，毛风炎项目开发面积应为141.9150亩，规划新增耕地面积为129.333亩，新增耕地面积不应少于规划新增耕地面积的80%，且工程完工并经县级主管机关验收合格后才能支付合同总价的60%。三、证明一份，待证上诉人与***的介绍人梅小伟于2013年出具证明证实***政策处理不到位，***向上诉人承诺可以采取开发红线外地块的方式来弥补季庄村马里坳项目开发不足的情况。四、领（付）款凭证，待证2015年2月11日，上诉人向***支付了两笔费用，分别为186000元和150000元。五、《关于景宁县东肯镇白鹤村龙潭背等十三个垦造耕地项目验收合格的通知》，待证季庄村马里坳项目开发面积为166.152亩，实际新增耕地面积为147.006亩；毛风炎项目加上林斜田湾村项目的开发面积为166.152亩，实际新增耕地面积为142.0875亩。被上诉人***质证认为，一、对于上诉人提交的证据一、二、五，上诉人的证据清单仅对两份合同及通知的条款进行了罗列，并未说明该证据与本案的关联性以及其所想证明的待证事实。根据庭审情况来看，上诉人似乎是想通过该三份材料证明案涉季庄村马里坳项目不符合验收标准、不应当支付工程款。被上诉人认为，上述三份材料，真实、合法性均没有问题，但是与本案的争议焦点或审理对象并无关系，即与本案无关联性。如果相关工程款的发放确实不合法，还请已经领取款项的上诉人全额返还马里坳项目工程款。二、证据三的真实性、合法性和关联性均有问题，不能作为证据采纳。关于真实性，一方面其内容反映的情况与客观事实不符，证明中的事实并不存在；另一方面该证明最后一行中“梅小韦”的名字与落款“梅小伟”并不一致，可见要么“证明”内容不是“梅小伟”写的，要么“梅小伟”签字是假的，而事实上梅小伟签字真假亦无人可知，不论是哪个事实，均可证明该“证明”不具有真实性。关于合法性，该“证明”从内容看实际是证人证言，证人未出庭作证接受质证，不符合法定证据形式；关于关联性，从证明内容来看，上诉人欲说明的情况亦与案件争议焦点林斜田湾村28.99亩农田是谁开垦的无关，该证明并未说林斜田湾村28.99亩农田不是***开发的。三、关于证据四两张领款凭证，对2015年2月11日的150000元领（付）款凭证，1．该领款凭证无付款记录相佐证，实际并未履行，理由如下：首先，根据庭审各方确认，该领款凭证实际是用于向汇桦公司领款（上诉人称系因汇桦公司做账需要不能写帮忙费，所以写了毛风炎土地项目款，可见确实是用于向汇桦公司领款所用），但上诉人二审中却提供了该领款凭证的原件，可见该凭证最终并没有用于向汇桦公司领款，是一张作废的凭证。如果是根据该凭证领款，则该凭证的原件不应当在上诉人手上。其次，该付款凭证没有汇桦公司负责人的签字核准，该凭证并未最终用于付款。原因就是既然连帮忙费都不能做账，那写成“毛风炎土地项目款”（因该项目并非汇桦公司项目）就更无法得到支付了。最后，上诉人在本案第一次诉讼时的一审过程中，提交了另外一张也就是被上诉人在本案一审中提供的证据15领（付）款凭证，用以证明向被上诉人支付150000元款项的事实，而本案中各方确认自始至终只有一笔150000元付款，显然领款凭证应当以上诉人自己最初提供的也就是被上诉人在本案一审中第一次提供的证据15领（付）款凭证为准。2．双方此前均认可的真正用于履行领款的领款凭证中，款项用途记载为：“马里坳土地项目款”。事实是在2015年2月11日当天，被上诉人确实收到一笔150000元的工程款，但是并非上诉人支付的，是汇桦公司支付的，付款用途就是相关工程的后续维修保养（清理水沟、种植茶叶等）等工程支出，已经实际使用于工程施工过程中，与宏运公司应付的毛风炎项目工程款无关。正是因为马里坳、毛风炎等地的项目与被上诉人无关，被上诉人没有维修义务，在被上诉人拒绝帮助主持维修的情况下，上诉人又无法找到人员帮助其每年维修，因此上诉人才会通过汇桦公司先行支付该款项。3．关于186000元的领款凭证是宏运公司支付的田湾村工程款，被上诉人没有异议，也在本案一审诉讼中予以了扣除。一审被告宏运公司未发表质证意见。

本院经审查认为，上诉人***、***提交的证据一、二、五，被上诉人***对其真实性无异议，本案对上述证据的真实性予以认定，但上诉人***、***基于上述证据主张的待证事实与本案的处理不具有关联性，本院对上诉人***、***基于上述证据主张的待证事实不予认定；证据三证据形式不合法，本院不予认定；证据四中150000元的领（付）款凭证不能证明上诉人***、***主张的待证事实，本院不予认定，186000元的领（付）款凭证一审法院已予以确认，本院不重复认定。

本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，《景宁县沙湾镇季庄村马里坳垦造耕地项目合同》确定的季庄村马里坳垦造耕地项目的亩均综合单价为19965元。《建设工程施工合同》确定的毛风炎垦造耕地项目的亩均综合单价为19958元。政府最终结算确定的案涉林斜田湾村28.99亩农田垦造工程项目的亩均综合单价为19958元。

本院认为，***、***主张案涉林斜田湾村项目实际属于季庄村马里坳项目的增项，而宏运公司系毛风炎项目的总包并非季庄村马里坳项目的总包，故***无权取得***、***从宏运公司处取得的工程款。但该主张与案涉林斜田湾村项目在毛风炎项目中一并竣工验收，工程单价按毛风炎项目的亩均综合单价确定，及工程款与毛风炎项目的工程款一并支付给宏远公司的实际情况不符，故本院对上诉人***、***关于案涉林斜田湾村项目实际属于季庄村马里坳项目的增项及***无权取得***、***从宏运公司处取得的工程款的主张不予支持。现业主景宁畲族自治县沙湾镇人民政府、总包宏运公司均认可案涉林斜田湾村项目系由***施工，且***还提供了其他证据佐证案涉林斜田湾村项目系由其施工，而***、***提供的证据并不足以证明案涉林斜田湾村项目系由其施工，故一审法院认定***系案涉林斜田湾村项目的实际施工人，并确定由***、***支付***相应的工程款和地力补助费符合法律规定，本院予以确认。至于***、***主张的150000元款项问题，***、***在另案中主张该款项系其针对季庄村马里坳项目和毛风炎项目支付的帮助费，且该款项系由案外人丽水市汇桦市政园林公司支付，在本案中其又主张该款项系其针对毛风炎项目支付的工程款并主张在案涉应付工程款中予以扣减，鉴于***、***针对该款项的主张前后矛盾，且其自身并未实际支付该款项，而实际支付该款项的丽水市汇桦市政园林公司与案涉林斜田湾村项目及毛风炎项目并无关联，***、***主张在案涉应付工程款中扣减该款项，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9755元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛向东

审 判 员　汤丽军

审 判 员　刘　斐

二〇一九年十二月二十五日

代书记员　汪鑫莹