***与彭银海、福建华颖建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省南平市延平区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0702民初2668号

原告：***，男，1984年11月10日出生，汉族，住福建省平市延平区樟湖镇西塘村半岭里*号。

委托诉讼代理人：杨昌灿，福建汇德（南平）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈桂珍，福建汇德（南平）律师事务所律师。

被告：彭银海，男，1976年8月24日出生，汉族，住浙江省安市安阳街道安吉路*号马鞍山变电所宿舍***室。

被告：福建华颖建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区建设二巷28号201室。

法定代表人：黄栋卿，执行董事。

委托诉讼代理人：罗明旺，福建武夷律师事务所律师。

被告：南平万晟房地产开发有限公司，住所地福建省南平市中山路316号长富广场2105室。

法定代表人：林典云，执行董事。

委托诉讼代理人：王新英，福建名仕（南平）律师事务所律师。

原告***诉被告彭银海、福建华颖建设工程有限公司（以下简称华颖公司）、南平万晟房地产开发有限公司（以下简称万晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案受理后。于2019年7月11日依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人杨昌灿、陈桂珍、被告华颖公司的委托诉讼代理人罗明旺、被告万晟公司的委托诉讼代理人王新英到庭参加诉讼。被告彭银海经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令彭银海及福建华颖建设工程公司共同一次性支付***工程款人民币288579.3元及利息（以人民币288579.3元为基数，按中国人民银行三年期贷款年利率4.75％从2018年4月30日算至债务清偿之日止，暂算至2019年4月30日为人民币13764.5元）；2.判令南平万晟房地产开发有限公司在应付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.由彭银海、华颖公司、万晟公司共同承担本案诉讼费用。事实和理由：万晟公司为从事房地产开发的法人。2015年1月15日，万晟公司将其开发的樟湖农贸市场综合楼工程（以下称综合楼工程）发包给华颖公司承建。华颖公司承包综合楼工程后设立综合楼工程项目部，将承包的综合楼工程，以项目承包责任制形式，交由项目部承建施工，并和彭银海签订《工程项目班组承包施工协议书》，由彭银海作为项目部负责人，内部承包该综合楼工程。2016年6月10日，***与彭银海签订《樟湖农贸市场铝合金窗、栏杆、钢结构制造安装合同》（以下称合同），合同约定，彭银海将樟湖农贸市场工程铝合金门窗制造安装、阳台栏杆、空调围栏、钢结构分项分包给***施工，承包单价为铝合金窗205元/㎡、阳台栏杆160元/㎡、空调围栏130元/㎡、钢结构205元/㎡，并按实际竣工合格工程量计算总量分别套单价计算工程总价，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，***组织人员进行施工至2017年5月完工，2018年4月29日，综合楼工程竣工验收并投入使用。经结算确认，原告施工的铝合金窗户工程量为3100㎡、钢构工程量为1534.68㎡、阳台栏杆为759.36㎡、空调栏杆为130.56㎡，按约定的单价计算工程款共计1080926.43元。另，***按彭银海要求在合同约定的施工范围之外还施工了幕墙玻璃125.836㎡、百叶窗137.416㎡，并约定单价分别为500元/㎡、180元/㎡，总价为87652.88元，施工中产生零星点工劳务费1200元。为此，被告实际应支付原告工程款共计人民币1169779.3元，扣除被告已支付的881200元，尚差288579.3元未支付，***多次催讨无果。另查，万晟公司尚差华颖公司工程款未付清，除此之外，该综合楼工程项目有农民工工资保证金未发放。***多次向上述被告催讨欠款，上述被告以各种理由推脱，双方多次协商未果。***认为，***已按合同约定进行施工，并已验收合格，彭银海应当依约将拖欠的288579.3元工程款支付给***。华颖公司作为综合楼工程的承包人应当对上述债务承担连带责任，万晟公司作为发包人应当在应付工程款范围内承担连带责任。现***为维护自身合法权益，依法向本院提起诉讼。

彭银海未予答辩。

华颖公司辩称，一、案涉樟湖农贸市场综合楼工程属于南平万晟房地产开发有限公司建设开发的项目，该公司陈总与彭银海关系密切。因这层关系，该公司直接将该工程施工交由彭银海承包，早在2014年12月份，双方就涉案工程施工签订了《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程施工工程合同》，但因彭银海系个人，无施工资质，因此，彭银海就找到华颖公司，请求将该工程挂靠到华颖公司进行施工，所以。才有后来的中标书，以及《建设工程施工合同》。表面上，涉案工程施工合同是由华颖公司承包的，实质上是彭银海独自承包施工的，根据华颖公司与彭银海签订的《工程项目班组承包施工协议书》约定，涉案工程所发生的一切债权、债务均由彭银海负责，华颖公司仅收取1.5%管理费，本案中，***也是彭银海出面分包项目给***施工的。事实上，涉案工程上的大大小小事项均由彭银海决定，彭银海的这种包工头状况，其地位就是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、解释（二）中所确认的“实际施工人”地位。该司法解释明确实际施工人可以向发包方、分包人直接主张工程款，显然，这一地位确认实际施工人享有实体上的权利和诉权上的程序上权利。根据权利义务相一致原则，实际施工人对工程施工中所产生的债务也应相应地由实际施工人承担，况且，本案***对涉案工程项目的施工范围、工程的单价等都是彭银海直接与***发生联系的，涉案工程施工拖欠工程款属于履行层面发生的纠纷。就其基础法律关系而言，彭银海因拖欠工程款，属于案涉工程施工产生的债务，该债务当然应由彭银海承担，***诉请要求华颖公司与彭银海共同承担缺乏事实依据和法律依据，答辩人充其量只承担连带责任。华颖公司可以考虑发包方后面还有一些工程款未付，在剩余的工程款汇至华颖公司户头时可以帮其转支付，从这一方面来说，华颖公司仅承担连带责任；二、同理，万晟公司因还拖欠剩余工程款未付。作为发包方也有义务对所有涉案工程款在欠付工程款范围内的给付义务，所以，***诉请万晟公司承担就本案拖欠工程款范围内的支付责任有事实和法律的依据；三、根据***提供的有关证据材料来看。涉案工程造价到底是多少，明显证据不足，第一，缺乏基本的工程量鉴证，第二，涉及合同之外的工程项目单价是多少，没有依据，第三。也就是最关键的，涉案工程的最终造价没有结算，因此，***起诉认为其所承包施工的工程造价为人民币1169779.3元缺乏最基本的事实，为此，请求人民法院依法驳回***的诉请。以上答辩意见.请人民法院予以充分考虑。

万晟公司辩称，一、万晟公司不是本案适格的被告，万晟公司与***没有任何合同关系，也不知晓***与华颖公司或者彭银海之间存在什么样的合同关系。彭银海将工程施工转包或自行雇佣***进行施工的行为，应当由华颖公司或彭银海自行承担，与万晟公司无关。同时，万晟公司不仅与***没有权利义务关系。且万晟公司已经超额给付工程款给华颖公司。因此，根据合同相对性原则，万晟公司不是本案适格的被告；二、万晟公司与华颖公司之间的施工合同履行存在争议，其中华颖公司对相当一部分的施工存在甩项行为，是万晟公司另行自己组织施工的，目前尚未进行总工程款结算，万晟公司实际上已经向华颖公司超额支付了工程款。对于万晟公司与华颖公司的争议，经过樟湖镇政府和延平区住建局等行政单位的协调，已经约定在磋商不成的情况下，应当通过诉讼解决工程款结算问题，如果华颖公司认为与万晟公司工程款支付存在纠纷，应当另案诉讼解决。因此，本案工程款结算尚存在争议，不存在“欠付工程款”事实，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用情形，应当驳回***对万晟公司的诉讼请求或起诉；三、关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定中“实际施工人”与合同相对性原则的关系问题，福建省高级人民法院在全省第九次民商事审判工作会议上的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第二个问题“关于建设工程施工合同纠纷案件的审理”中的第二点意见明确指出，“在审理涉及实际施工人的工程款纠纷时，首先应当坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的转包人、违法分包人承担工程款义务。只有发包人欠付工程款范围明确，方可突破合同相对性由发包人在欠付工程款范围对实际施工人承担给付义务”。而万晟公司与华颖公司尚存在工程款结算争议事项，也就是说对于万晟公司与华颖公司的工程款范围是尚不明确。因此，***要求万晟公司在欠付工程款范围内承担责任的诉求没有事实与法律依据，应当予以驳回；四、就***本案主张的工程量和工程款也有不实之处。在彭银海施工过程中，有部分工程在验收前都是不合格的，存在整改的事实；同时，彭银海还存在严重的甩项行为，经过樟湖镇政府和区住建局的协调下，后期工程均是由其他施工人员完成，并未由彭银海组织的人员进行施工。因此，就案涉工程存在的整改和未施工的部分均应当由华颖公司与万晟公司对工程量、工程款进行总结算后方可确认。综上，万晟公司认为，***对万晟公司提出的诉讼主张缺乏事实根据，与法律规定不符，还与福建省高院对此类案件的审理指导意见不符。因此，万晟公司请求法院依法驳回***对万晟公司的诉讼请求或驳回对万晟公司的起诉。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭银海未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、***出具的《樟湖农贸市场结算单》经***与彭银海结确认并签字捺印，华颖公司作为涉案工程的管理方亦对《樟湖农贸市场结算单》无异议，万晟公司虽对该组证据有异议，但并未提交相应的证据予以推翻，故本院对《樟湖农贸市场结算单》的真实性予以确认；2、华颖公司提交的其公司制作的《工程结算书》，万晟公司对该组证据持有异议。本院将结合其他证据予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年12月22日，万晟公司将综合楼工程的施工以包工包料的形式发包给彭银海施工，双方签订《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程项目合同》一份，合同主要约定：工程地点南平市延平区樟湖镇。工程内容及范围包括土建、水电等，开工及竣工日期为2014年11月25日至2015年11月24日，该工程合同造价约2200万元。2015年1月13日，万晟公司又通过公开招标的方式，由华颖公司公司中标上述工程项目，双方并于2015年1月15日签订《合同协议书》一份，约定工程价款为25461220元。2015年4月21日，华颖公司与彭银海签订《工程项目班组承包施工协议书》，约定将由华颖公司总承包施工的上述工程以项目承包责任制的形式转包给彭银海施工。协议约定：为了落实公司经济承包责任制，确保工程项目的圆满完成，甲方（华颖公司）根据承揽工程具体状况，在平行互利、权责明确的原则下，甲方同意将工程以项目承包责任制形式由乙方（彭银海）承包施工，工程造价约2200万元，施工工期从2014年11月25日至2015年11月24日，甲方派项目经理黄栋卿与乙方组成项目经理部，负责工程施工具体事宜，该项目副经理彭银海对该工程施工现场进行管理，工程的管理费按工程决算总造价的1.5%收取。2016年6月10日，彭银海将其承包的综合楼工程铝合金门窗制造安装、阳台栏杆、空调围栏、钢结构分项分包给***施工，双方并签订《樟湖农贸市场综合楼工程项目铝合金窗、栏杆、钢结构制造安装合同》一份，双方主要约定：包工包料；承包单价：铝合金窗每平方米205元计算（按图施工，材料按甲方指定）；阳台栏杆每平方米160元计算（按图施工，材料按甲方指定）；空调栏杆每平方米130元计算（按图施工，材料按甲方指定）；钢结构每平方米205元计算（按图施工，材料按甲方指定）；付款方式：合同签订后，甲方（彭银海）按乙方（***）每月施工完成合格工作量的80%预付进度款。待单栋号铝合金门窗分项所有的工作量完成并验收合格后付至工程款总量的97%，余下3%一年后无工程质量问题全部付清。合同签订后。***进行施工。2018年4月29日，综合楼工程竣工验收并投入使用。经***与彭银海结算，确认***施工的铝合金窗户工程量为3100㎡、钢构工程量为1534.68㎡、阳台栏杆为759.36㎡、空调栏杆为130.56㎡、幕墙玻璃125.836㎡、百叶窗137.416㎡（幕墙玻璃125.836㎡、百叶窗137.416㎡系合同约定的施工范围之外施工，单价分别为500元/㎡、180元/㎡），合计工程款1169779.3元，***已收到华颖公司支付的工程款881200元，尚欠288579.3元工程款未收到。

同时查明，2018年4月29日，综合楼工程竣工验收并投入使用。万晟公司已向华颖公司支付工程款约计17532484元。2019年2月21日，华颖公司将其单方制作的《工程结算书》通过邮寄方式送达万晟公司，认为工程总造价为26801285元。

另查明，由于彭银海对承包的综合楼施工存在部分工程甩项行为，2018年7月6日，延平区樟湖镇人民政府主持召开樟湖农贸市场综合楼项目开发商万晟公司、施工企业华颖公司、施工班组彭银海三方参加的综合楼项目债权债务结算协调会。通过协商达成如下协议：一、抓紧确认工程量。三方及监理一起到现场进行工程量认定，如对工程量有异议，由三方及监理一起进行协商确认。二、明确结算依据。三方明确结算依据以2014年12月22日万晟公司与彭银海签订并经华颖公司认可的《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程项目合同》进行结算。2019年2月2日，延平区樟湖镇人民政府给万晟公司发出“关于樟湖农贸市场综合楼项目纠纷处理建议函”，终止了由政府协调综合楼项目纠纷的问题。上述事实，有***提交的会议纪要、《樟湖农贸市场综合楼工程项目铝合金窗、栏杆、钢结构制造安装合同》、结算单、施工图纸；华颖公司提交的2014年12月22日万晟公司与彭银海签订并经华颖公司认可的《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程项目合同》、2015年1月15日万晟公司与华颖公司签订的《合同协议书》、2015年4月21日，华颖公司与彭银海签订《工程项目班组承包施工协议书》、樟湖农贸市场综合楼竣工验收报告、工程结算书、关于樟湖农贸市场综合楼工程核对已付工程款的函；万晟公司提交的2018年7月6日，延平区樟湖镇人民政府樟政纪（2018）29号关于樟湖农贸市场综合楼项目债权债务结算协调会的纪要和关于樟湖农贸市场综合楼项目纠纷处理建议函各一份以及庭审查明的事实等在案佐证。

本案的争议焦点为：1、本案尚欠工程款具体金额是多少；2、工程款应有谁承担的问题。

关于本案尚欠工程款具体金额的问题，本院认为，***与彭银海签订的《樟湖农贸市场综合楼工程项目铝合金窗、栏杆、钢结构制造安装合同》已明确各项安装项目的单价。对于幕墙玻璃、百叶窗两项安装项目虽未在合同中约定，但在《樟湖农贸市场结算单》上已明确各项安装项目的工作量及单价情况，彭银海作为工程项目管理人对安装工程量及工程价款进行了确认并在结算单上签字，足以认定。万晟公司虽对《樟湖农贸市场结算单》有异议，但未提交任何证据予以反驳，故本案尚欠工程款具体金额应当以《樟湖农贸市场结算单》为依据，即本案尚欠工程款具体金额为288579.3元。关于工程款应有谁承担的问题，本院认为，华颖公司经过投标承建综合楼项目工程后，将该工程以项目承包责任制的形式发包给彭银海施工，双方签订了《工程项目班组承包施工协议书》，根据协议书的约定，华颖公司并未参与工程的建设施工，涉案工程所发生的一切债权、债务均由彭银海负责，华颖公司仅收取1.5%管理费。结合万晟公司、华颖公司、彭银海各方之间的协议及庭审查明的事实来看，华颖公司与彭银海之间的关系，是名为责任制承包，实为彭银海借用华颖公司的资质承包施工，双方之间属于一种挂靠行为。对此华颖公司不持异议，万晟公司也知道工程系由彭银海实际施工完成。故彭银海系本案综合楼工程的实际施工人。彭银海作为综合楼工程的实际施工人。将综合楼铝合金窗、栏杆、钢结构制造安装等项目分包给***施工。并对***完成的工程量及工程价款签字确认，应当按照确认的工程量支付相应的价款。故彭银海负有承担尚欠工程款的责任。而华颖公司向彭银海出借公司资质，收取了一定数额的管理费用，双方之间属于挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，华颖公司作为被挂靠单位，对因涉案工程产生的债务应承担连带责任。对于万晟公司是否应当在应付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中。彭银海在施工过程中存在甩项行为，对于综合楼工程项目后期工程并未按照合同约定履行完毕，因此涉案工程的相关工程量及工程价款应当由各方当事人先行结算。目前综合楼工程尚未进行总工程款的结算。延平区樟湖镇人民政府和延平区住建局等行政单位也多次组织各方协调工程结算问题，但仍无结果。因此，综合楼工程款结算尚存在争议。尚未能明确万晟公司应支付工程款的具体数额，万晟公司目前尚不具备上述司法解释规定的适用情形。故***要求万晟公司在应付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，没有事实依据。华颖公司依据其向万晟公司邮寄的工程结算书和招标文件的相关约定，认为发包人收到承包人结算书二个月内未提出书面异议，应视为认可承包人的结算书已生效，主张综合楼工程已经结算完毕，依据不足，本院不予采信。对综合楼的结算应当另行主张。

综上，***主张要求彭银海支付尚欠工程款人民币288579.3元，并由华颖公司承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对其主张按中国人民银行三年期贷款年利率4.75%从2018年4月30日起计算的诉请，没有合同依据，该利息计算可从本案起诉之日（2019年5月16日）起按中国人民银行同期贷款利率计算。对于***主张要求万晟公司在应付工程款范围内对上述债务承担连带责任的请求，没有事实依据，本院不予支持。彭银海经本院依法传唤。无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决如下：

一、彭银海应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款288579.3元及利息（自2019年5月16日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息）。

二、福建华颖建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。

案件受理费5853.10元，减半收取计2926.55元，由彭银海、福建华颖建设工程公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审 判 员　黄庆华

二〇一九年七月三十日

法官助理　胡　鑫

书 记 员　李玲莉

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的。应当支付迟延履行金。